Prevenzione

di Alberto Gullino* –   La Magistratura vi si oppone, intanto, per il timore che la separazione delle carriere possa finire con il sottomettere il PM al potere esecutivo, ma – principalmente – perché essa impedirebbe un virtuoso travaso della “cultura della giurisdizione” dai magistrati giudicanti a quelli inquirenti. Il primo argomento, sinceramente, mi pare pretestuoso: non riesco a capire come la creazione di una carriera del PM separata da quella dei giudici, e, quindi con ordinamento, disciplina, e CSM autonomi, possa determinarne la sottoposizione all’esecutivo. Si tratterebbe di una mera duplicazione dei meccanismi di garanzia attualmente previsti indistintamente per la Magistratura nella sua interezza, e quindi della replica del modello attualmente vigente, concordemente ritenuto più che idoneo a garantire autonomia ed indipendenza delle toghe: non vedo perché un modello che garantisce (forse anche troppo !) autonomia e indipendenza a magistratura giudicante e magistratura inquirente, non dovrebbe invece funzionare se replicato per la sola  magistratura inquirente. Il secondo argomento soffre, a mio avviso, di un vizio logico di fondo: quello di ritenere che la identità, rectius comunanza, delle carriere tra giudici e Pubblici Ministeri sia l’unico – o comunque il più efficace – strumento per infondere in questi ultimi la “cultura della giurisdizione”. I termini della querelle sono noti: da coloro che l’avversano si sostiene che la separazione delle carriere farebbe venir meno la possibilità – oggi assicurata – di un virtuoso travaso della cultura della giurisdizione dal giudice al PM; per converso, dai suoi fautori si sostiene che essa scongiurerebbe l’effetto inverso – e perverso – di un travaso della “cultura dell’inquisizione” dal PM al giudice. E ci si affanna a citare, da una parte esempi di atti di pubblici ministeri connotati da una sensibilità ai temi della presunzione d’innocenza ed al favor rei, certamente frutto della cultura della giurisdizione, e dall’altra esempi (invero assai più numerosi) di provvedimenti giurisdizionali intrisi di cultura inquisitoria. L’errore prospettico di una simile impostazione del dibattito risiede, allora, nell’equazione “cultura della giurisdizione = unicità delle carriere”, nel senso che l’obiettivo (indubitabilmente virtuoso ed auspicabile) di un PM quanto più possibile dotato di cultura della giurisdizione sia raggiungibile solo a condizione che egli faccia parte della stessa carriera del giudice L’argomento prova troppo, perché, già sul piano generale ed astratto, NON SPIEGA perché IL TRAVASO DOVREBBE VERIFICARSI SOLO IN UNA DIREZIONE: della cultura della giurisdizione dal giudice al PM, e non – anche, in direzione inversa – di quella dell’inquisizione dal PM al giudice. Ma, soprattutto, mi pare – in sé – profondamente erroneo l’assunto che la cultura della giurisdizione possa dipendere (per di più esclusivamente) dalla comunanza di carriera con il giudice: infatti, se cultura della giurisdizione vuol dire intima capacità di valutare i fatti con terzietà ed imparzialità, è di tutta evidenza che la comunanza di carriera, anzi, è in consustanziale contrasto con i concetti stessi di imparzialità e terzietà, perché su di essa si fonda lo spirito di “colleganza” che la connota e che, come si legge sul vocabolario della lingua italiana, vuol dire “Connessione, unione”. Non è vero, dunque, che la cultura della giurisdizione possa essere assicurata dalla comune carriera. È vero – semmai – il contrario. Se a ciò si aggiunge che la comune carriera si pone in stridente contrasto con l’art. 111 della Cost., che prevede che il giusto processo si svolga tra parti in condizione di parità davanti ad un giudice terzo ed imparziale, non resta che concludere che la separazione delle carriere sia imposta dalla nostra legge fondamentale, oltre che dalla inconciliabilità tra i concetti di cultura della giurisdizione e comunanza (nel senso di colleganza) delle carriere. Né coglie nel segno l’obiezione che il tema della terzietà ed imparzialità del giudice appartiene al processo, ma non alla disciplina ordinamentale, sicché non sarebbe lecito trarne argomento a favore della separazione delle carriere. È fin troppo chiaro, al contrario, che l’ordinamento giudiziario ha motivo di esistere solo ed in quanto diretto a regolamentare l’istituzione ed il funzionamento della magistratura al fine di consentire l’esercizio della giurisdizione: che, infatti, secondo il 1 comma dell’art. 111 della costituzione, “si attua mediante il giusto processo”. Insomma, la funzione giurisdizionale, esercitata da magistrati istituiti e regolati dall’ordinamento giudiziario, viene esercitata attraverso il giusto processo. Con la conseguenza che è l’ordinamento giudiziario ad essere ancillare rispetto al processo, e a dover adeguarsi alle regole del giusto processo, non viceversa. Sicché, se il processo richiede un giudice terzo ed imparziale, è l’ordinamento giudiziario a dover subire le modifiche necessarie a garantire terzietà ed imparzialità, prima fra tutte la separazione delle carriere. Il punto dirimente, a mio avviso, è proprio questo: se cultura della giurisdizione vuol dire capacità di valutare il fatto, la prova, l’atto con terzietà ed imparzialità, sì da recte ius dicere, essa potrà anche essere favorita ed arricchita da un interscambio tra il ruolo di PM e quello di giudice, ma sempre a condizione che mai si verifichi la loro appartenenza contemporanea alla medesima carriera, cosa che costituisce – in sé – la negazione della giurisdizione. Una volta stabilito, pertanto, che PM e giudici debbano avere carriere separate (nel senso di appartenenza ad ordini distinti, ciascuno con una propria autoregolamentazione ed autodisciplina, senza possibilità di reciproche interferenze), non vi sarebbe più motivo di non consentire il passaggio da una carriera all’altra: la separazione dovrebbe consistere non nel divieto di transito da un ruolo ad un altro, ma nel divieto di regolamentazione comune delle due carriere. Una volta assicurata una effettiva reciproca autonomia ed indipendenza dei giudici rispetto ai PM e viceversa, non vedo perché non potrebbe ammettersi che un PM, appartenente alla relativa carriera, regolamentata da un proprio organo di autogoverno, possa, ad un certo punto transitare in quella del giudice, a sua volta regolamentata da un proprio organo di autogoverno, o che un giudice possa transitare nei ruoli del PM. Insomma, quando si parla di cultura della giurisdizione, non bisogna perdere di vista il primo di tali due termini: la cultura. Che è il patrimonio delle cognizioni e delle esperienze

  di Marco Talini* La Cassazione approfondisce il tema delle possibili incompatibilità del giudice della prevenzione e rimette un’importante questione alla Corte Costituzionale. Note a Cassazione, Sezione Sesta n. 1328 del 10.9.2024, depositata il 4.12.2024 I.Il caso.Il Tribunale Collegiale di Firenze, Ufficio delle Misure di Prevenzione, richiesto dalla Procura della Repubblica di Livorno dell’emissione di misura personale (sorveglianza speciale) e patrimoniale (sequestro e confisca di un vasto compendio immobiliare e di ingenti somme di danaro), dopo aver, in un primo tempo, restituito gli atti al PM proponente ai sensi dell’art. 20 comma 2 d.lgs 159/2011, indicando specificamente le ulteriori acquisizioni istruttorie, sia in punto di pericolosità, sia in punto di accertamenti patrimoniali utili all’emissione dei provvedimenti richiesti, ricevute le integrazioni suggerite, disponeva, in identica composizione, il sequestro di tutti i beni mobili ed immobili indicati dal PM[1]. Eseguito, quindi, il sequestro, il Tribunale, sempre nella stessa composizione, apriva il contraddittorio, fissando l’udienza per la trattazione della proposta di applicazione delle misure personali e patrimoniali. La difesa, in via preliminare, invitava il Tribunale ad astenersi, assumendo che l’aver emesso il provvedimento di restituzione degli atti ex art. 20 comma 2 d.lgs 159/2001 aveva pregiudicato la sua imparzialità nel valutare il susseguente sequestro, e che, comunque, l’aver emesso, in successione, entrambi i provvedimenti di cui all’art. 20 d.gs 159/2011, lo rendeva incompatibile a valutare la richiesta di confisca di cui all’art. 25 d.lgs 159/2011. Il Tribunale non accoglieva l’invito ad astenersi. La difesa, pertanto, presentava dichiarazione di ricusazione, cui era allegata una memoria contenente l’eccezione d’illegittimità costituzionale degli artt. 34 e/o 37 cpp nella misura in cui non è prevista l’incompatibilità, e, conseguentemente, la ricusabilità del giudice della prevenzione che, investito della richiesta di sequestro, abbia restituito gli atti al PM per l’espletamento di nuove indagini finalizzate alla concessione di tale misura, e, comunque, del giudice della prevenzione che abbia emesso il sequestro a decidere sulla confisca. La Corte d’Appello rigettava la ricusazione e la difesa proponeva ricorso per cassazione.   II.La decisioneLa Sesta Sezione della Corte di Cassazione, valendosi anche del potere di esaminare direttamente gli atti quando è censurata la legge processuale (Sez. Un. 42792 del 31.10.2001, Policastro, Rv 229092), ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1, cod. proc. Pen., in riferimento agli artt. 24, 111 e 117 della Costituzione, trasmettendo gli atti alla Corte e disponendo la sospensione del giudizio in corso (Ordinanza n. 1328 del 10.9.2024, depositata il 4.12.2024, Presidente Ercole Aprile, Relatore Fabrizio D’Arcangelo). L’ordinanza si pone in rapporto di assoluta continuità con il percorso giurisprudenziale finalizzato alla giurisdizionalizzazione costituzionalmente orientata del sistema delle misure di prevenzione e lo fa intervenendo nella fondamentale materia delle possibili incompatibilità del giudice della prevenzione, al fine di garantirne, quanto più possibile, imparzialità e terzietà. Punto di riferimento essenziale è la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione 24.2.2022, n. 25951, che, come noto, superando un contrasto tra diversi orientamenti di legittimità[2], ha affermato l’applicabilità al procedimento di prevenzione del motivo di ricusazione di cui all’art. 37, comma 1 cpp – come risultante dall’intervento della Corte Costituzionale con sent. n. 283 del 2000 – nel caso in cui il giudice abbia in precedenza espresso valutazioni di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto in altro procedimento di prevenzione o in un giudizio penale. In realtà quella sentenza, ampiamente richiamata dall’ordinanza in commento, ha detto molto di più sul tema dell’estensione al procedimento di prevenzione delle incompatibilità mutuate dal processo penale. Senza negare la diversità di struttura e di scopo rispetto al processo penale, le SS.UU. hanno affermato che l’attitudine della prevenzione ad incidere su diritti fondamentali quali la libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di circolazione (art. 2 del Prot. 4 CEDU) e il diritto di proprietà ed iniziativa economica (artt. 41 e 42 Cost., art. 1 Prot. Add. CEDU), impone di garantire e preservare scrupolosamente l’imparzialità del giudice. Pertanto: “Individuato il referente della giurisdizionalizzazione del procedimento applicativo delle misure di prevenzione e dell’estensione allo stesso dei principi del “giusto processo”, tra questi ultimi assume un valore assolutamente primario quello dell’imparzialità del giudice, il cui difetto comporterebbe lo svuotamento sostanziale del significato proprio di tutte le regole e le garanzie processuali, che si risolverebbero in un mero e formalistico simulacro privo di alcuna reale incidenza sul corretto esercizio dello ius dicere. Appare così evidente come la disciplina informatrice della materia – processuale in genere e quindi valevole anche per il processo di prevenzione ndr – deve essere idonea ad evitare che il decidente possa essere o anche soltanto apparire, condizionato da precedenti valutazioni espresse sulla medesima res iudicanda, tali da esporlo alla forza della prevenzione derivante dalle attività giudiziarie precedentemente esercitate; diversamente opinando, si finirebbe per relegare il procedimento di prevenzione in un ambito contraddistinto da minor tutela, a fronte di un sistema di garanzie che è naturalmente ed inscindibilmente connesso allo ius dicere in senso proprio che non conosce aggettivizzazioni ulteriori”. Non mancano, poi, opportuni richiami alla sentenza n. 24 del 2019 della Corte Costituzionale, che, prima delle Sezioni Unite della Cassazione, sugli stessi presupposti,  aveva affermato che le misure di prevenzione personali e patrimoniali devono soggiacere al combinato disposto delle garanzie costituzionali e convenzionali  anche nel procedimento che ne disponga la applicazione, procedimento che deve rispettare i canoni generali di ogni “giusto processo” garantito dalla legge, assicurando la piena tutela del diritto di difesa del soggetto nei cui confronti la misura sia stata richiesta. Ed in tale contesto, il prerequisito dell’imparzialità e della neutralità del giudice, costituisce uno dei più rilevanti aspetti del principio del giusto processo (Corte Cost. sent 283/2000). Assai opportuno anche il richiamo a Corte Cost. n. 179 del 2024: “il processo intanto può dirsi giusto in quanto sia garantita l’imparzialità del giudice”, e l’imparzialità “non è che un aspetto di quel carattere di terzietà che connota nell’essenziale tanto la funzione giurisdizionale quanto la posizione del Giudice, distinguendola da quella degli altri soggetti pubblici, e condiziona l’effettività del diritto di azione e difesa in

di Francesco Iacopino* – Controllo giudiziario volontario. Esito positivo. Procedimento di aggiornamento prefettizio. Riespansione degli effetti dell’interdittiva antimafia. Corto circuito normativo. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione distaccata reggina, con ordinanza n. 646/2024 Reg.Prov.Coll. del 28 ottobre scorso, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 34-bis, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, «nella parte in cui non prevede che la sospensione degli effetti dell’interdittiva conseguente all’ammissione al controllo giudiziario perduri anche con riferimento al tempo, successivo alla sua cessazione, occorrente per la definizione del procedimento di aggiornamento ex art. 91, co. 5, cod. antimafia». Nella vicenda oggetto di scrutinio, la società ricorrente si era vista risolvere il contratto di appalto stipulato con ANAS s.p.a., a causa della automatica reviviscenza degli effetti pregiudizievoli dell’interdittiva dopo la cessazione, con esito positivo, del controllo giudiziario. Una riespansione causata, com’è noto, della mancata previsione nell’ordinamento di una disciplina che regolamenti in modo puntuale tale peculiare profilo inerente alla fase terminale dei rapporti tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario c.d. volontario, sino alla definizione da parte della Prefettura del procedimento di aggiornamento ex art. 91, co. 5, cod. antimafia. Nel ricorso introduttivo del giudizio la difesa aveva prospettato una ricostruzione interpretativa costituzionalmente orientata, sollecitando una lettura elastica della norma (i.e.: l’art. 34-bis, c. 7, del C.A.M.) che consentisse -dopo la cessazione, con esito positivo, del controllo giudiziario- di affermare la protrazione della sospensione degli effetti dell’interdittiva sino alla definizione da parte della Prefettura del richiamato procedimento di aggiornamento. Di diverso avviso i Giudici territoriali, i quali «ha(nno) ritenuto che la lettura prospettata da parte ricorrente in ordine alle disposizioni del codice antimafia rilevanti nella presente vicenda sia sprovvista di un valido addentellato positivo, mancando, appunto, nel codice antimafia […] una previsione che regolamenti in modo espresso gli effetti dell’interdittiva nel tempo intercorrente tra la cessazione del controllo giudiziario e l’aggiornamento della stessa ad opera della competente Prefettura. Il dato testuale espresso dal co. 7 dell’art. 34-bis d.lgs. n. 159/2011, là dove stabilisce che “[i]l provvedimento che dispone … il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende … gli effetti di cui all’articolo 94”, appare, in definitiva, ad avviso del Collegio, insuperabile, ricollegando l’effetto tipico che consegue al decreto di ammissione al controllo giudiziario (cioè, la sospensione dell’incapacità a contrattare) alla sua vigenza. Ne risulta, allora, preclusa in nuce qualsiasi diversa interpretazione che, pur nell’ottica di correggere le vistose distorsioni applicative denunciate dalla società ricorrente, tenda a dilatare temporalmente l’effetto in questione oltre il momento di cessazione della misura prescrittiva». In tale prospettiva, i Giudici calabresi richiamano anche due decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nn. 7 e 8 del 2023) nelle quali «il piano dei rapporti per così dire ‘terminali’ tra quest’ultimo e la pregressa interdittiva, (sono) ricostruiti secondo un ormai consolidato indirizzo interpretativo nel senso di escludere che l’esito favorevole del controllo giudiziario possa determinare, ex se, il superamento dell’interdittiva. Chiamata, infatti, a delineare il ‘ciclo di possibili relazioni’ intercorrenti tra controllo giudiziario conclusosi favorevolmente e valutazioni successivamente effettuate dal Prefetto in sede di aggiornamento dell’informativa (che abbia, evidentemente, conservato la sua validità a seguito della conferma in sede giurisdizionale nelle more della pendenza del controllo), la giurisprudenza amministrativa, muovendo proprio dalla considerazione delle diverse funzioni e dei differenti campi d’azione dei due istituti, ha condivisibilmente ritenuto che “[l]e favorevoli conclusioni dell’amministratore giudiziario, e la conseguente chiusura del ‘controllo giudiziario’ non sono … assimilabili ad un giudicato di accertamento”, non modificando, in sostanza, “il giudizio in ordine alla sussistenza dei pericoli di infiltrazione mafiosa, che è pertanto rimesso al Prefetto, il quale, una volta intervenuta la misura del controllo, potrebbe valutare l’esito positivo dello stesso, quale sopravvenienza rilevante ai fini dell’aggiornamento e della rivalutazione dell’interdittiva prefettizia, pur restando libero di confermare il provvedimento interdittivo originario”». In ultima analisi, «la pacifica ‘sopravvivenza’ dell’informazione interdittiva antimafia alla conclusione favorevole del controllo giudiziario (che da essa abbia preso, a domanda di parte, innesco), se pur obbligatoriamente necessitante di una rivalutazione da parte del Prefetto ai sensi dell’art. 91, co. 5, cod. antimafia […], in una alla mancanza di una previsione normativa espressa che ne regolamenti gli effetti nella pendenza di questo specifico frangente temporale, rendono, allora, impraticabile la lettura costituzionalmente orientata delle norme qui rilevanti suggerita da parte ricorrente». De iure condito, dunque, i giudici territoriali hanno ritenuto che la scadenza del controllo, ancorché favorevolmente conclusosi, non possa che determinare in via automatica la reviviscenza degli effetti dell’interdittiva. Due altre considerazioni vengono in rilievo, nell’ordinanza di rimessione, prima dell’esame dei profili di contrasto della norma censurata con i principii costituzionali e sovranazionali. La prima, riguarda la tempistica di evasione delle istanze di aggiornamento, quale fattore idoneo ad accentuare le criticità, tenuto conto che la casistica applicativa ha rivelato l’esistenza di prassi non condivisibili delle Prefetture. La seconda, riguardante le gravosissime conseguenze applicative proprio nel settore degli appalti pubblici, determinando, la reviviscenza dell’interdittiva, «una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di gara, i cui effetti non potrebbero, peraltro, essere retroattivamente neutralizzati né da un’eventuale informazione liberatoria emessa a valle del procedimento di riesame né, a fortiori, nel caso di sospensione cautelare della nuova interdittiva, non potendo in tale ultimo caso l’efficacia ex tunc della misura cautelare estendersi sino a coprire in via retroattiva anche il periodo di ripristino dell’efficacia della pregressa inibitoria». Alla luce delle superiori considerazioni il TAR Calabria ha ritenuto che «il co. 7 dell’art. 34-bis d.lgs. n. 159/2011, nell’impossibilità di una diversa lettura che ne consenta una dilatazione della relativa portata temporale nei sensi suggeriti da parte ricorrente, sia costituzionalmente illegittimo per contrasto con gli artt. 3, 4, 24, 41, 97, 111, 113 e 117, co. 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6, 8 e 13 della CEDU e 1 del primo protocollo ad essa addizionale». Stante la pluralità dei motivi di contrasto, di seguito si indicheranno sinteticamente i singoli profili di doglianza. Quanto al contrasto con l’art. 3 della Costituzione, ad avviso del TAR l’immediata ed automatica riespansione degli effetti pregiudizievoli conseguenti all’interdittiva,

  di Fabrizio Costarella* –  Per affrontare oggi, in modo sistematico, la prevenzione abbiamo bisogno di cambiare prospettiva di studio. Il più grande problema che affrontiamo, come operatori del Diritto, nell’inquadramento sistematico della materia è che continuiamo a “leggerla” secondo le categorie penalistiche del “diritto dei galantuomini”, per usare l’espressione con la quale il Prof. Vincenzo Maiello definisce il Diritto Penale. E questo determina, in gran parte, quella che definiamo “truffa delle etichette” e che, invece, è spesso solo la pretesa, destinata a rimanere delusa, di vedere la prevenzione presidiata dalle medesime garanzie che innervano quella materia. L’equivoco è evidente, se consideriamo che, nel nostro sforzo di “nobilitazione” della prevenzione, vediamo le garanzie del giusto processo e del Diritto Penale liberale applicate “per sottrazione” e, in qualche modo, sminuite. Dal quadro complessivo del Diritto Penale, nel quale perseveriamo ad immaginare che la prevenzione debba essere inquadrata, togliamo qualche tessera, per far sì che quel che riteniamo giusto e quel che invece è possano in qualche modo sovrapporsi. Così, ad esempio, accettiamo che il Diritto Penale conosca la riserva di Legge, mentre la prevenzione consenta, in qualche misura, l’integrazione giurisprudenziale del dato normativo. Che per l’irrogazione delle pene valga la riserva di giurisdizione, mentre alcune misure di prevenzione (personali, patrimoniali non ablative ed amministrative) possano essere irrogate dal potere esecutivo. Che il Diritto Penale conosca la retroattività in bonam partem, mentre la prevenzione patrimoniale deve assicurare – così si legge nei lavori preparatori del Testo Unico – la definitività della confisca, a salvaguardia della stabilità dei rapporti giuridici, di matrice propriamente civilistica. Che il processo penale conosca l’intangibilità del giudicato assolutorio e la rimovibilità di quello di condanna, mentre lo statuto della prevenzione non preveda limiti quantitativi alla riproposizione dell’istanza di parte pubblica e ponga, invece, non pochi ostacoli alla revocazione ad istanza del proposto. Che il Diritto Penale si fondi sui pilastri della tassatività, tipicità e determinatezza, mentre la normativa di prevenzione sia ancora vaga, al punto da consentire una deformalizzazione dei casi e dei modi di intervento. Che la sanzione penale trovi limite nel principio di proporzionalità, mentre la prevenzione, specie quella patrimoniale ablativa, non lo riconosca. La prevenzione, dunque, si sottrae, in tutto o in parte, a tutti i costituti del Diritto Penale. Immaginare la prevenzione nel milieu del Diritto Penale, dunque, significa interpretarla in chiave di eccezione. E questo conduce a due evidenti problemi che potrebbero essere affrontati solo con ragionamento trasversale. Da un primo punto di vista, l’eccezione si giustificherebbe solo se fosse limitata nel tempo; se fosse destinata a fronteggiare una situazione straordinaria; se la sua disciplina fosse di stretta interpretazione. A proposito dello stato di eccezione, Carl Schmidt aveva coniato i termini di “dittatura commissaria” e “dittatura sovrana”. La prima, di espressione comunque democratica, destinata ad una gestione provvisoria della cosa pubblica, con la sospensione di alcune delle garanzie costituzionali, in ragione di un interesse superiore temporaneamente aggredito (si pensi alla Legislazione speciale per il tempo di guerra). La “sovrana”, invece, sostitutiva del potere democratico e temporalmente indefinita quale rovesciamento dell’ordine costituito. Nel parallelismo con la prevenzione, come espressione di uno stato di eccezione, è facile osservare che questa è nata per contrastare il pericolo sociale della inurbazione di masse popolari durante la rivoluzione industriale; è passata al contrasto delle mafie, altro fenomeno eccezionale; negli ultimi quindici anni è stata utilizzata per il contrasto generalizzato alla criminalità da profitto, ai reati contro la PA, le fasce deboli, l’ordine pubblico ed oggi anche contro la “colpa organizzativa” di impresa. Possiamo ancora dire che tale stato di eccezione sia giustificato? O, tornando al paradosso, siamo scivolati nella dittatura sovrana senza rendercene conto? E questo porta ad affrontare il secondo problema, che chiude un ragionamento che vorrebbe essere “circolare”. La dittatura cerca legittimazione e consenso, per essere accettata. La prevenzione li ha cercati nel “diritto dei galantuomini”, mediante alcune progressive concessioni agli stilemi del giusto processo in tema di prova e terzietà del Giudice, ad esempio. Rendere comunicanti il sistema penale e quello di prevenzione, però, non nobiliterà il secondo ma corromperà il primo. Il precedente è sotto gli occhi di tutti, con il “doppio binario” per i reati (inizialmente) “di mafia”. Bastano due esempi: il principio di immediatezza era, in origine, un valore assoluto come corollario del principio di oralità del processo; poi è stata esclusa per i delitti di cui all’art. 51 comma 3-bis cpp; poi per quelli di cui all’art. 407 cpp; poi quei cataloghi sono stati implementanti a dismisura; infine sono intervenute le Sezioni Unite Bajrami. Oggi, l’immediatezza è diventata l’eccezione. Il secondo esempio: in origine, non esistevano presunzioni di adeguatezza nella scelta delle misure cautelari; poi è stata inserita quella della misura cautelare inframuraria, per il solo delitto di cui all’art. 416-bis; oggi le fattispecie di reato per le quali vige la presunzione sono discretamente numerose; forse domani sarà la regola. È dunque l’eccezionale a prendere il sopravvento sull’ordinario, mai il contrario! Si capisce, allora come portare la prevenzione sui binari della materia penale ed invocare – con ampie eccezioni – le tutele di matrice penalistica, sia un rischio enorme. Quale potrebbe essere, allora, l’approccio corretto, quel ragionamento trasversale che potrebbe aiutare a superare la truffa delle etichette? La risposta potrebbe essere in una lettura sinottica della sentenza della Grande Camera CEDU De Tommaso/Italia e della sentenza n. 24/19 della Corte Costituzionale. Se la prevenzione è formalmente fuori dalla materia penale, essa tuttavia costituisce un sistema sanzionatorio che comporta significative restrizioni di diritti costituzionalmente garantiti. Restrizioni che ormai si fondano sempre sulla constatazione di un reato, sia nella pericolosità qualificata (per la quale, il Testo Unico fa sempre riferimento alla categoria degli “indiziati” di un delitto), sia per la pericolosità semplice, a seguito della tassativizzazione conclusa con la sentenza costituzionale n. 24/19 e che pretende la constatazione della commissione di più delitti lucrogenetici. Ciò comporta importanti ricadute in ottica convenzionale e, di conseguenza, anche domestica. Da un primo punto di vista, infatti, la constatazione incidentale di condotte delittuose richiama l’applicazione dell’intero

  di Luigi Petrillo* e Federico Papa** –    I – Il caso “Banca Progetto” ed i suoi precedenti Le cronache giudiziarie hanno dato, di recente, grande risalto al provvedimento, assunto dalla sezione autonoma misure di prevenzione del Tribunale di Milano, con il quale è stata disposta, ai sensi dell’art.34 del Codice dell’Antimafia, l’amministrazione giudiziaria nei confronti di un importante istituto di credito di rilievo nazionale. La misura è stata adottata, su richiesta della locale Procura della Repubblica, alla luce della rappresentazione da parte del requirente di un modus operandi della banca “opaco e discutibile” che avrebbe sostanzialmente agevolato la concessione di finanziamenti – garantiti dallo Stato – ad imprese e persone fisiche collegate a soggetti indagati per reati tributari, fallimentari, aggravati ex art. 416 bis 1 c.p.. Nel provvedimento in rassegna, dopo essersi escluso il coinvolgimento degli esponenti dell’istituto di credito nelle attività delittuose dei percipienti i finanziamenti, l’adozione della misura viene concepita allo scopo di risanare sia il modello organizzativo che – par di comprendere – di business dell’azienda creando i presupposti per un’attività di impresa virtuosa, che impedisca l’infiltrazione illegale, grazie all’intervento sinergico del Tribunale e dell’amministratore giudiziario in funzione del “ridisegno” di adeguati strumenti di governance. Il decreto si iscrive a pieno titolo e, anzi, rivendica come fonte di ispirazione tecnico-giuridica, la giurisprudenza formatasi presso la medesima sezione meneghina a partire dal giugno del 2016, che ha prefigurato la coerenza dell’istituto dell’amministrazione giudiziaria, dei suoi presupposti applicativi e delle sue finalità, rispetto a fenomeni di infiltrazione criminale in importanti comparti dell’economia, quali, tempo per tempo, la fieristica, la sicurezza privata, la manifattura: in ciascuna di tali occasioni, il Giudice della prevenzione è intervenuto disponendo l’amministrazione giudiziaria delle imprese, che risultavano avere, nella prospettazione dell’autorità proponente, di fatto agevolato soggetti indagati di delitti rientranti nel catalogo di cui al co.1 dell’art. 34, ora affidando appalti in modo chiaramente irregolare, ora non impedendo che le commesse venissero eseguite sfruttando lavoro minorile o caporalato, ora impropriamente finanziando soggetti terzi indagati in procedimenti di criminalità organizzata. In tutti tali casi, alle persone giuridiche raggiunte dal decreto applicativo della misura di cui all’art. 34 Cam è stata rimproverata una condotta negligente in conseguenza della quale, nella inconsapevolezza della agevolazione dell’attività criminosa dei terzi impropriamente appaltati e/o finanziati, sono state violate le norme e le buone pratiche vigenti nei rispettivi settori economici di operatività, alimentando, di fatto, il rischio di infiltrazione delinquenziale nei medesimi comparti.   II. La “colpa di prevenzione” e la soglia probatoria della pericolosità Snodo essenziale dell’argomentare del Tribunale appare essere la convinzione secondo la quale l’istituto dell’amministrazione giudiziaria possa trovare applicazione – anche – nei confronti dei beni organizzati in azienda non solo quando l’attività economica risulti direttamente o indirettamente sottoposta alle condizioni di intimidazione o di assoggettamento previste dall’art. 416 bis del codice penale e quando il libero esercizio dell’attività agevoli i proposti per l’applicazione di misura di prevenzione ovvero gli indagati dei delitti di cui all’art.4 del, co.1, lett. a), b) e i-bis) del D.Lgs.159/2011, ovvero dei delitti di cui agli artt. 603 bis, 629, 644, 648 bis e ter c.p., ma anche quando l’impresa, attraverso chi ne esercita la funzione di direzione e controllo, ponga in essere una condotta oggettivamente agevolatrice, ancorché non soggettivamente sorretta dall’intenzionalità. Il Tribunale chiarisce, infatti, che ove il rimprovero mosso all’agevolatore afferisse condotte eccedenti il perimetro della colpa, allora troverebbero applicazione sul piano penale gli istituti concorsuali e, su quello della prevenzione, quelli del sequestro e della successiva confisca. Non è certo la prima volta che sul variegatissimo proscenio della prevenzione vengano valorizzate fattispecie di origine colposa: basti pensare alla disciplina di cui agli artt. 52 e ss. del codice dell’antimafia in tema di riconoscimento della buona fede del terzo creditore munito di garanzia reale sui beni del proposto ed alla copiosa giurisprudenza di legittimità su di essa formatasi, che ha da tempo svincolato l’ablazione del bene-credito dall’accertamento della contiguità dolosa tra creditore e prenditore, assai discutibilmente subordinandola anche solo alla dimostrazione della violazione colposa delle norme disciplinanti l’esercizio del credito. Ma non è chi non veda che, mentre nella disciplina appena richiamata il parametro colposo viene in rilievo in relazione ad un subprocedimento di matrice fallimentare funzionale al discrimine delle aspettative recuperatorie del terzo (tendenzialmente nella fase successiva all’esaurimento della fase di cognizione), con il provvedimento in rassegna si incide, invece, in modo assai invasivo sulla libertà di impresa del terzo, quando le indagini relative agli “agevolati” non si sono ancora definite, quando non pare essere nemmeno iniziato il procedimento di prevenzione nei confronti degli stessi e, dunque, quando lo stigma criminale di costoro non sia stato ancora giudizialmente accertato. Il provvedimento in rassegna pare rivendicare legittimità, richiamando la risalente pronunzia della Corte Costituzionale n. 487/1995 che aveva “salvato” l’istituto diretto predecessore di quello prefigurato dal vigente art. 34 Cam, ovvero la “sospensione temporanea” di cui agli artt. 3-quater e 3-quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro la mafia), inseriti dall’art. 24 del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356. Tuttavia, non può non osservarsi che in tale occasione il Giudice delle leggi, investito della questione di legittimità costituzionale della norma, che il remittente denunziava per violazione dell’art. 27, laddove assoggettava al provvedimento ablatorio persone “sostanzialmente incolpevoli”, ovvero soggetti per i quali “non ricorrevano i presupposti per l’applicazione né di una misura di prevenzione personale né di una misura di prevenzione patrimoniale, osservava che la misura in argomento, destinata a svolgere nel sistema una funzione meramente cautelare e che si radica su un presupposto altrettanto specifico, quale è quello del carattere per così dire ausiliario che una certa attività economica si ritiene presenti rispetto alla realizzazione degli interessi mafiosi, era stata pensata per colpire i “terzi” che consentivano un circuito ed una commistione di posizioni dominanti e rendite che contribuivano a rafforzare la presenza, anche economica, delle cosche sul territorio; sempre che se ne accertasse la consapevolezza delle conseguenze che da tali comportamenti potessero derivare. Insomma,

di Fabrizio Costarella e Cosimo Palumbo* –  Le misure di prevenzione sono “vecchi arnesi” di controllo sociale, sopravvissuti alla Costituzione ed agli interventi del Giudice delle Leggi, grazie alla forza evocativa della “emergenza”, che si voleva di volta in volta contrastare, o della “sicurezza”, che si voleva assicurare. Retorica ed ipocrisia, che hanno consentito alla prevenzione, riforma dopo riforma, di sottrarsi alla legalità, nelle sue varie declinazioni di tipicità e determinatezza, tassatività ed irretroattività, divieto di analogia in malam parte, riserva di Legge. Misure di “bando”, di esclusione, pensate per garantire l’ordine dei centri urbani, all’alba della rivoluzione industriale e delle sue masse di lumpenproletariat disagiato, sono così diventate lo strumento per affrontare molte delle emergenze (reali o percepite) che hanno segnato la storia del nostro Paese. Grazie alla loro elasticità e deformalizzazione, sono state dapprima “ripescate” per combattere le mafie, salvo poi essere estese a tutti i fenomeni di vera o presunta pericolosità sociale. Mutando obiettivi, hanno progressivamente mutato natura. L’enorme distanza che separa la prevenzione dalla punizione è stata colmata nel volgere di pochi decenni. Le leggi che, nel 2008/2009, hanno introdotto la possibilità di applicazione disgiunta delle misure di prevenzione patrimoniali, rispetto a quelle personali, e la possibilità della confisca per equivalente sono l’emblema di tale trasformazione, che ha inaugurato un sistema repressivo/predittivo, privo delle garanzie tipiche del giusto processo. Oggi, le misure di prevenzione – non più il processo – sono il terreno sul quale si concentra la pretesa punitiva, specie patrimoniale, dello Stato. La nuova frontiera della sanzione penale, in cui il proposto è presunto colpevole. Il procedimento di prevenzione, infatti, consente di “punire senza accertare”: un ossimoro che fa rabbrividire chi è cresciuto al lume delle garanzie illuministiche del processo. Uno strumento che, per dirla con Tullio Padovani, rappresenta “la violazione più manifesta, conclamata, intollerabile, assurda e vergognosa del diritto europeo”, ovvero un “mostro da eliminare per ristabilire le condizioni di legalità nel nostro Paese”. Ma, secondo la giurisprudenza italiana, la prevenzione non è riconducibile alla “materia penale” ed alla nozione di “pena” e, pertanto, deve rispettare solo i principi del giusto processo che si applicano alle controversie in materia di diritti e doveri civili. Nel 2017, decidendo sul caso De Tommaso/Italia, la Corte EDU aveva lasciato intuire che il futuro della prevenzione sarebbe stato nell’alveo della legalità formale. I giudici di Strasburgo avevano ritenuto che, pur non avendo natura penale, le misure di prevenzione hanno matrice sanzionatoria e devono soggiacere a criteri di accessibilità e prevedibilità della reazione ordinamentale. In molti avevano salutato quella decisione come un approdo iniziale, ma decisivo, nel percorso di allineamento delle misure di prevenzione agli statuti costituzionali e convenzionali delle pene, secondo una assimilazione concettuale che si presentava ineludibile. Ma le aspettative sono andate deluse. I principi enunciati dalla CEDU sono stati “sterilizzati” dalla sentenza 24/2019 della Corte Costituzionale, che ha riconosciuto alla giurisprudenza un ruolo integrativo e “sanante” del precetto di prevenzione non accessibile, avallando una sorta di “diritto dei giudici” al di fuori della legalità formale e della riserva di legge. La soluzione della Consulta è stata, evidentemente, dettata dalla Ragion di Stato: dichiarare tout court l’incostituzionalità delle norme che definiscono la pericolosità generica e, per conseguenza diretta, quella qualificata, avrebbe significato demolire un certo modo di esercitare il Potere, che si regge su tutte quelle asistematicità che fanno delle misure di prevenzione uno strumento al tempo stesso “doppio” ed “unico”. Un sistema che danna coloro che vi incappano in un girone fatto di imprescrittibilità, di presunzioni, di probatio diabolica, di negazione del contraddittorio, di retroattività sfavorevole. Dove ogni parola nasconde un inganno dalle mille interpretazioni. Un luogo di sofismi e di distinguo, a metà strada tra l’Inquisizione ed i processi celebrati da Roland Freisler. Forse per questo nessuno ha il coraggio di metterci mano. In Parlamento giacciono da mesi, all’esame delle Commissioni, progetti di legge che vorrebbero modificare la struttura del procedimento, in particolare impedendo la confisca nei confronti degli assolti ed innalzando lo standard probatorio per il proponente. Proposte coraggiose che non riescono a superare l’ostracismo di chi ritiene che tutte le garanzie possano essere sacrificate, quando si evocano concetti come sicurezza e il pericolo. E ci si accontenta, allora, di ampliare – di poco – il termine per le impugnazioni. Era allora inevitabile che la Corte EDU ponesse nuovamente la lente d’ingrandimento sulle misure di prevenzione italiane. Dapprima con il ricorso della famiglia Cavallotti e poi con una pioggia di ricorsi, oggi pendenti, che attengono non solo alla pericolosità qualificata ma anche a quella generica, attualmente raggruppati davanti alla prima sezione della Corte EDU e definiti casi pilota. Il tema della pericolosità generica impedirà al Governo Italiano di invocare, almeno in questo caso, la necessità di mantenimento di misure che, pur contrarie all’assetto costituzionale e non compatibili con i principi del diritto penale, sono necessarie per contrastare la mafia. Senza poter agitare lo spauracchio del crimine organizzato, l’Italia dovrà difendersi in diritto e senza far ricorso agli stereotipati registri comunicativi dell’emergenza. Ed allora dovrà rispondere ai quesiti che la Corte Edu ha posto alle parti. Se la confisca, per i suoi effetti e le sue caratteristiche, sia da considerare una sanzione penale; se la prevenzione abbia una sufficiente base legale e sia contenuta in leggi prevedibili; se sia compatibile, per le modalità ricostruttive dei presupposti applicativi, alla presunzione di non colpevolezza; se l’inversione dell’onere della prova non sia eccessiva per il cittadino e non si traduca in una violazione di quel  medesimo principio di non colpevolezza.Sono quesiti che lasciano intendere quali aspetti del sistema di prevenzione italiano la Corte EDU voglia analizzare. In particolare, i Giudici di Strasburgo sono interessati a comprendere se gli indizi di pericolosità sociale, anche non qualificata, si risolvano nell’addebito di una “accusa penale” e se, quindi, il relativo procedimento debba essere corredato da quelle garanzie che sovrintendono all’esercizio dell’azione penale. I precipitati di tale preliminare analisi sono molteplici e tutti idonei a scardinare, finalmente, la “frode delle etichette”. Le garanzie penali, infatti, invocano innanzitutto il divieto di

di Fabrizio Costarella e Cosimo Palumbo* –  Anche le interdittive antimafia sono finite al vaglio della CEDU. Nei prossimi mesi, infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sarà chiamata a pronunciarsi sulla rispondenza ai principi convenzionali non solo delle misure di prevenzione personali e patrimoniali ablative, disposte dalla Autorità Giudiziaria, ma anche di quelle amministrative, quale è l’informativa interdettiva antimafia. Un’altra peculiarità della prevenzione, infatti, è di non essere presidiata pienamente dalla riserva di giurisdizione, con conseguenti asimmetrie nella valutazione dei presupposti applicativi delle misure. L’interdittiva, in particolare, viene emessa dal Prefetto quando questi abbia sospetti di “tentativi” di infiltrazioni mafiose nell’impresa, al fine di inibire all’imprenditore ogni contratto ed ogni contatto con la Pubblica amministrazione. Gli effetti sono però più ampi, determinando usualmente la revoca degli affidamenti bancari e, di conseguenza, la cessazione dell’impresa. Limitato è poi il sindacato del TAR, giudice competente a decidere sui ricorsi avverso l’interdittiva, il quale, pur disponendo in questa materia di un sindacato di merito, spesso si arresta a quello di legittimità proprio della valutazione dei vizi dell’atto amministrativo, senza affrontare la congruità logico-ricostruttiva della motivazione dello stesso. Ora, finalmente, i Giudici convenzionali pongono al Governo Italiano dei quesiti ai quali sarà difficile dare una risposta convincente sull’effettivo carattere delle misure di prevenzione e sulla rispondenza del procedimento  ai canoni del giusto processo. Vogliono sapere, innanzitutto, se i ricorrenti abbiano avuto la possibilità di sottoporre le loro contestazioni a un “tribunale” con “piena giurisdizione” ai sensi della giurisprudenza sviluppata dalla Corte in relazione all’articolo 6§1 della Convenzione e se le norme applicate nel caso di specie, contenute nel decreto legislativo n. 159 del 2011, costituiscano una base giuridica sufficientemente accessibile, chiara e prevedibile, secondo le autorevoli indicazioni contenute nella nota sentenza De Tommaso. Ma, soprattutto, chiedono all’Italia se l’ingerenza nella attività dell’impresa sia proporzionata, alla luce della interpretazione dei giudici nazionali dell’articolo 86 del D.L.vo 159/ 2011, stante la tendenzialmente illimitata durata nel tempo di questa  misura di prevenzione, non a torto definita un “ergastolo imprenditoriale”. La Corte EDU ha colto evidenti profili di contrasto della normativa nazionale con i principi convenzionali, stante la indeterminatezza delle condizioni che possono consentire al Prefetto di emettere il provvedimento interdittivo, che, incidendo sulla libertà di iniziativa economica (garantita dall’art. 41 della Costituzione), dovrebbe invece essere ancorato a basi legali chiare, precise, predeterminate e prevedibili. La norma nazionale, invece, fa riferimento a “tentativi di infiltrazioni mafiosa”. Espressione del tutto generica ed oscura, idonea a consentire (come difatti avviene) una tale anticipazione della soglia di intervento statale, da consentire l’aggressione non solo degli imprenditori “compiacenti”, ma anche di quello “soggiacenti”, vittime, cioè della pervasività criminale mafiosa. Ma, i giudici di Strasburgo si domandano anche se l’interdetto goda di un diritto di difesa effettivo, che possa essere esplicato avanti ad un giudice dotato di pieni poteri di cognizione. Il riferimento a principi quali “precisione” e “prevedibilità (corollari della legalità formale), “effettività della difesa” e, soprattutto, “proporzionalità” è, nella sostanza, un refrain rispetto alle ordinanze interlocutorie rese nei procedimenti Cavallotti e Macagnino+27, in tema, rispettivamente, di pericolosità sociale qualificata e generica.Si tratta di principi – la proporzionalità, in particolare – che evocano il concetto di sanzione penale. Il sospetto che la CEDU sembra nutrire sull’effettivo carattere delle misure di prevenzione pare essere proprio questo: se esse abbiano davvero natura amministrativa, ovvero possano e debbano essere considerate “pena”. Le domande poste al Governo Italiano sembrano convergere verso una decisione che, a differenza di quanto accaduto in passato, potrebbe riconoscere carattere punitivo alle misure di prevenzione, con conseguente loro assoggettamento a tutte le regole della “materia penale”, sostanziale e processuale. Fino ad oggi, il riconoscimento di un carattere non penale e la affermazione di finalità preventive hanno fatto passare in secondo piano l’enorme grado di afflittività che contraddistingue le misure di prevenzione.I dubbi espressi nelle ordinanze interlocutorie, tuttavia, fanno sperare che la Corte EDU non si accontenti più, come in passato, della “lettura” dello strumento di prevenzione elaborato dalla giurisprudenza nazionale, ma intenda invece studiarne e valorizzarne la sostanza e gli effetti, per denunciarne il versante più marcatamente punitivo, denunciando queste misure nella loro reale dimensione di pene senza condanna.   *Osservatorio misure patrimoniali e di prevenzione dell’Unione Camere Penali Italiane