Oltre la norma

di Tommaso Guerini Il rapporto tra Intelligenza Artificiale e Diritto penale è destinato a rappresentare uno dei topoi del nostro futuro prossimo. Senza scomodare alcuni suggestivi riferimenti letterari – penso in particolare al gustoso libriccino di Jacques Charpentier[1] – l’avvento di quella che Luciano Floridi ha lucidamente definito come la Quarta Rivoluzione[2] pone tutti noi di fronte alle sensazioni tipiche di chi si trova a vivere un’era di forti trasformazioni. In questo caso, oltre allo spaesamento e al senso di perdita e abbandono che assieme alla speranza di un futuro migliore accompagnano ogni cambiamento radicale nella società umana, dobbiamo però fare i conti con le conseguenze di quella che Antoine Garapon e Julian Lassegue hanno definito una rottura antropologica[3], dovuta al passaggio da un linguaggio alfabetico a quello numerico utilizzato dalle Intelligenze Artificiali e dai codici che le governano. Il linguaggio binario degli algoritmi è quindi destinato a sostituire sempre di più il linguaggio degli uomini, sempre più spettatori di fenomeni che non comprendono, se non in termini minimi, così come avveniva nei tempi antichi, quando i sacerdoti compivano i loro gesti magici. I sacerdoti della contemporaneità, i custodi del vero sapere sono i matematici, i fisici e gli ingegneri: creatori e addestratori di forme di Intelligenza non umane, secondo alcuni destinate a superare nel medio-breve periodo quella di chi le ha progettate. Del resto, come osservava già al tramonto dello scorso secolo Lawrence Lessig: code is law[4]. E le considerazioni amare di Filippo Sgubbi, che poco prima della pandemia che ha determinato la definitiva migrazione del genere umano nell’Infosfera ci ammoniscono sui rischi che il formante digitale produce sulla tenuta dei principi di garanzia elaborati in materia penale a partire dall’Illuminismo[5].   È in questa prospettiva o, per richiamare Leonardo Sciascia, in questo contesto che vogliamo declinare, sia pure per sommi capi, il sotto-tema del rapporto tra diritto penale e manipolazione digitale del consenso, particolarmente sentito in un momento storico nel quale la tutela della libertà di manifestazione del pensiero – vera e propria pietra angolare della democrazia – viene sempre più spesso messa in discussione dal proliferare di fake news e deepfake, la cui diffusione ha raggiunto da tempo una dimensione ‘epidemica’. Nella nostra prospettiva di studio[6] fake news e i deepfake sono strumenti di manipolazione del consenso tecnologicamente evoluti per far fronte alle esigenze sorte con la rivoluzione digitale, nella quale non è più sufficiente indirizzare la vita analogica dei cittadini, quanto piuttosto condizionare il loro comportamento in quella che si suole ormai definire come Infosfera[7], che rappresenta il brodo di coltura del fenomeno che stiamo osservando. D’altra parte, è vero che la manipolazione – dei singoli, delle masse – è sempre stata uno strumento estremamente efficace di lotta politica[8], al quale tanto i regimi autoritari, quanto le democrazie – autoritarie e non – non hanno mai saputo rinunciare e la cui evoluzione si accompagna sia a quella dei sistemi politici e sociali, sia a quella delle tecnologie disponibili per amplificarne gli effetti, ma allo stesso tempo è altrettanto evidente che a rendere profondamente diverso il presente dal passato anche più recente contribuisce l’interazione tra due fenomeni di recente insorgenza. Da un lato, sul piano economico prima ancora che politico, il modello occidentale di democrazia viene apertamente messo in discussione dalle cd. democrazie illiberali[9], su tutte Russia e Cina, ma anche, nel nostro continente, da Polonia e Ungheria e, ahimè, per certi versi oggi anche dall’Italia.; dall’altro lato, il campo di scontro tra i diversi modelli politico-economici si è già spostato dal mondo degli atomi a quello del bit – con particolare attenzione ai temi della Artificial Intelligence[10] – e la tendenza, anche in ragione del potenziamento delle infrastrutture legato alla migrazione di un numero sempre maggiore di attività dall’universo analogico a quello digitale, pare ormai inarrestabile, rendendo sempre più centrale il ruolo delle reti sociali in ogni ambito della vita umana[11]. Così, un numero sempre maggiore di cittadini è esposto, senza possedere adeguate difese, a contenuti ingannatori sempre più raffinati, come nel caso dei cd. deepfake, termine nato dalla crasi tra deeplearning (riferito alla capacità di apprendimento di una Intelligenza Artificiale) e fake[12]. Sviluppatosi nell’ambito dell’industria della pornografia on line[13] e rapidamente diffusosi all’intero World Wide Web, attraverso l’utilizzo di algoritmi particolarmente precisi, il deep fake permette di sostituire i volti di due persone (c.d. face swapping), realizzando dei video nei quali è possibile far dire a chiunque qualsiasi cosa, sincronizzando in modo perfetto anche il labiale. La potenzialità offensiva di questo tipo di strumenti è notevolmente superiore a quella di qualsiasi altro prodotto informativo fasullo, in quanto l’alterazione di un documento audiovisuale ha una attitudine ingannatoria estremamente elevata, ponendo l’utente di fronte a qualcosa che egli vede accadere davanti ai suoi occhi, senza avere strumenti per confutarne la veridicità. È evidente come i pericoli connessi all’uso di questa tecnologia siano immediatamente apprezzabili, soprattutto in ambito politico-elettorale[14]. I rischi per la corretta allocazione del consenso in ambito politico-elettorale ci sembrano infatti particolarmente concerti, sia in ragione del continuo perfezionamento dei programmi che consentono di realizzare questi contenuti – ormai tecnicamente molto precisi, salvo alcune imperfezioni nel doppiaggio, difficilmente percepibili da un utente non particolarmente attento –, sia in ragione della politica scarsamente repressiva posta in essere dalle aziende che gestiscono i principali siti di diffusione di video[15]. Di fronte a una sistematica attività organizzata e imprenditorialmente strutturata di produzione e diffusione di contenuti ingannatori, realizzati mediante la raccolta non sempre trasparente di dati personali, trattati mediante l’utilizzo di sistemi di intelligenza artificiale, appare quasi automatico interrogarsi su quali possano essere i profili di rilevanza penale. Eppure – e può apparire un paradosso nell’epoca dell’ipertrofia del diritto penale, non a caso definito “massimo” da autorevole dottrina[16] – di fronte a questi fenomeni, per loro natura immateriali e transnazionali, il diritto penale si scopre inerme. Le tradizionali fattispecie poste a presidio della legislazione elettorale e della libertà di stampa – ormai vetuste – non offrono alcuno strumento efficace di tutela, così come avviene, sul piano dell’offesa individuale, prendendo

di Alberto Scerbo e Orlando Sapia –  L’approccio critico al sistema penale ha lo scopo di valorizzare la “ideologia della libertà, dei diritti individuali e dei limiti alla coercizione che è consustanziale, “necessaria” all’esercizio effettivo di qualsiasi posizione di potere”[1]. Ciò significa che l’attenzione del giurista deve essere indirizzata a contrastare la deriva autoritaria e la passione punitiva dei poteri pubblici e, al contrario, a valorizzare la costruzione di un sistema di limiti e a preservare e rafforzare il complesso delle libertà e dei diritti fondamentali.  Queste finalità, semplici, ma vitali, sono state purtroppo contraddette dall’indirizzo costantemente adottato dalle istituzioni di procedere nei termini di un rafforzamento dei poteri “di polizia” e di un’accentuazione delle istanze repressive, in accordo con l’attuazione di una legislazione “emergenziale” senza fine. Una prospettiva che, con il tempo, si è posta come un connotato strutturale, quasi qualificante, dell’ordinamento giuridico, alimentato da sempre nuove, e differenti, emergenze, che ha prodotto una moltiplicazione delle fattispecie incriminatrici, invadendo in modo incisivo i più diversi ambiti dell’esistenza. In verità, si è assistito ad un progressivo arretramento dello Stato in tema di aiuto ed intervento in favore dei soggetti più svantaggiati e alla graduale contrazione delle politiche sociali a tutti i livelli, sicché le scelte del potere politico si sono orientate verso un incremento delle soluzioni di tipo penalistico, quale rimedio giuridico dei problemi e dei mali sociali. A specifico supporto dei programmi nebulosi, spesso improvvisati, di politica criminale, ma in piena aderenza alle pretese emotive sostenute dalla collettività, il più delle volte indotte dalle grida “propagandistiche” di una classe dirigente interessata a mascherare gli autentici problemi economici e sociali dietro il velo immaginario della paura. E con la precisa volontà di precostituirsi sacche di consenso politico, affidandosi alla risposta “irrazionale” della pancia della collettività[2]. Si è prodotto, così, un autentico mutamento di paradigma, che ha maggiormente ridotto lo spazio operativo del mondo dei giuristi e della società libera finalizzato a restringere i confini di manovra della forza dello Stato[3]. E ha fatto esplodere l’idea che alla materia penalistica vada affidato un compito eminentemente repressivo, quasi espressivo di un sentimento vendicativo, capace di svolgere un ruolo catartico nei riguardi dell’opinione pubblica. Si sono andate sviluppando, così, “le dinamiche tipiche del «populismo penale» che ha ridotto la scelta di criminalizzazione ad una operazione di marketing”[4], in ragione della quale si è avuto un aumento delle fattispecie delittuose e degli edittali di pena, la creazione di tecniche legislative di normazione che comportano l’anticipazione della soglia punitiva e di circuiti di esecuzione penale differenziata. Un sistema in cui “l’uso salvifico delle leggi punitive o del controllo dell’ordine pubblico è assunto a religione di massa”[5], sicché l’aspetto rilevante non è dato tanto dalla ricerca della verità o dalla realizzazione della giustizia, quanto dalla sacralizzazione dell’azione punitiva, che ottunde la riflessione e neutralizza i problemi sociali, che permangono, ma vengono celati tra le pieghe delle punizioni. Le forme finiscono in tal modo a prevalere sui contenuti, di modo che si soprassiede sugli effetti perversi di un sistema penale che si sostiene sull’accanimento repressivo, ma finge di ignorare le lungaggini processuali causate da un fenomeno di overload del contenzioso, e i conseguenti e(o)rrori giudiziari, che non appaiono più effetti fisiologici dell’ordinamento, ma ormai patologici, in ragione dei numeri spropositati. Senza dimenticare le questioni spinose collegate all’esecuzione penale e alle condizioni di sovraffollamento delle carceri. Chiaramente, queste scelte politiche, nelle declinazioni sostanzialistiche, processualistiche e di esecuzione, sono la naturale conseguenza del ruolo che si è deciso politicamente di attribuire al sistema penale, che appare sempre più dissonante rispetto alla tavola di valori cristallizzata dalla Costituzione italiana, dove sono fissati i punti fondamentali di un modello garantista di stretta legalità, in cui l’esercizio del potere punitivo è improntato ad un paradigma che ha la finalità di garantire quell’insieme di diritti propri dell’uomo indagato, imputato e eventualmente condannato nelle fasi che via via si possono susseguire. E che mira ad una riduzione delle fattispecie penali, da una parte, e ad una previsione proporzionale ed equilibrata delle pene, dall’altra, in considerazione della loro essenziale finalità rieducativa, secondo quanto disposto dall’art. 27 Cost. e successivamente chiarito, dopo un tribolato percorso di pronunce, dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 313/1990[6]. Nella storia repubblicana questo sistema di valori ha conosciuto una realizzazione certamente tardiva, laddove le riforme sono intervenute, mentre per altri aspetti risulta completamente assente, poiché riforme non vi sono state. Basti pensare che la riforma dell’ordinamento penitenziario avviene nel 1975, con la L. n. 354, il nuovo codice di procedura penale è stato varato nel 1989, mentre il diritto sostanziale è tutt’ora regolamentato dal codice del 1930, che si è tentato, con scarsi risultati, di rendere costituzionalmente orientato. Inoltre, il legislatore, a partire dagli anni novanta del secolo passato, ha realizzato una legislazione complessivamente repressiva, nella quale la strettoia delle garanzie si è andata progressivamente assottigliando. Uno sguardo rapido, a titolo esemplificativo, agli ultimi interventi riformatori può essere utile per focalizzare il percorso compiuto dal legislatore italiano. Nel 2017 la riforma c.d. Orlando, L. n. 103/2017, ha aumentato le pene per il furto in abitazione e con strappo (art. 624 bis c.p.), per la rapina (art. 628 c.p.) e per l’estorsione (art. 629 c.p.). Il dato che colpisce è che le modifiche realizzate hanno riguardato i minimi edittali delle pene, con ciò enfatizzando la furia repressiva statale e avvalorando l’idea di pubblici ministeri e giudici considerati alla stregua di “magistrati di scopo”, chiamati alla più severa determinazione delle pene in concreto. In seguito, il decreto c.d. Salvini, D.L. n. 113 del 2018 convertito dalla Legge n. 132 del 2018, ha disposto un importante aumento delle pene previste per il reato di cui all’art. 633 c.p. “Invasioni di terreni ed edifici”, fino ad un massimo di sei anni di reclusione. È stata, inoltre, data nuova linfa vitale al reato di mendicità, abrogato con i provvedimenti di depenalizzazione del 1999, e reintrodotto quale “esercizio molesto di accattonaggio”, art. 669 bis c.p. Analoga operazione è stata realizzata con il reato di “blocco