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CONSIDERAZIONI SUL MERITO PRELIMINARE

    di Antonio Baudi –  1.La riforma Cartabia sul processo penale ha inteso ridurre i tempi di durata del processo penale, senza rinunciare a fondamentali garanzie, e, allo scopo di alleggerire il carico del giudizio penale, ha individuato possibili alternative al processo e alla pena carceraria. All’uopo ha inciso non solo sulle norme del processo penale, ma anche mediante interventi sul sistema penale, come quelli relativi: – alla non punibilità per particolare tenuità del fatto; – alla sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato: – alle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, capaci di produrre significativi effetti di deflazione processuale; – e, alla fine, anche mediante le previsioni in tema di giustizia riparativa.  Nello specifico, per quel che in questa sede interessa, la riforma Cartabia, nel rispetto delle direttive contenute nella legge delega n. 134/2021 per le modifiche al codice di procedura penale, ha generalizzato il controllo giurisdizionale sulla richiesta di rinvio a giudizio in una evidente ottica di deflazione del dibattimento. Al fine di rendere operativo il controllo in limine di fondatezza dell’accusa è stata istituzionalizzata, in aggiunta alla celebrazione dell’udienza preliminare, la c.d. udienza filtro, nella prassi identificata con la celebrazione della prima udienza dinanzi al giudice monocratico. La struttura di tale nuova udienza è disciplinata dai quattro articoli inseriti nel codice di procedura penale dopo il disposto dell’art. 554, ad iniziare dal fondamentale disposto dell’art. 554-bis che, sulla base delle prescrizioni statuite dagli artt. 550. (casi di citazione diretta a giudizio), 552 (decreto di citazione a giudizio) e 553 (trasmissione degli atti al giudice dell’udienza di comparizione predibattimentale), regola l’andamento di siffatta udienza. Nel contempo è stato riformato in maniera omogenea il criterio di giudizio, imperniato ora sulla formulazione della “ragionevole previsione di condanna” in funzione del quale sono stati riformulati: – l’art. 408, co. 1, c.p.p. in tema di richiesta di archiviazione; – l’art. 425, co. 3, c.p.p. per l’udienza preliminare; – l’art. 544-ter, co. 1, c.p.p., ove la norma è stata trasposta anche nella nuova udienza predibattimentale; – ed è stato nel contempo abrogato l’art. 125 disp. att. c.p.p. ormai inutile. Per il vero il tema del controllo sull’esercizio dell’azione penale è antico e ricorrente. Sin dal varo del nuovo codice di procedura l’introduzione dell’udienza preliminare ha costituito uno degli snodi fondamentali da cui sarebbe dipeso il funzionamento efficiente della nuova procedura. Occorre ribadire, in questa sede, che si tratta di scopo immanente nel sistema, ben chiaro sin dal tempo della vigenza della riforma del rito penale, cioè sin dal 1989. La realtà è stata ben diversa e, tolti i casi di scelta da parte dell’imputato dei riti alternativi, la funzione di filtro che il giudice dell’udienza preliminare avrebbe dovuto svolgere ha eluso lo scopo. In linea generale, quanto ai riti alternativi, il valore dell’accusatorietà, perseguito nella disciplina del giudizio dibattimentale, avrebbe dovuto essere contenuto al massimo perché costoso e tematicamente complesso, privilegiando il legislatore le soluzioni alternative incentivate da regole premiali. Quanto poi al filtro sull’esercizio dell’azione penale, pur limitato ai processi di competenza del G.u.p., è un dato ormai evidente che lo scopo sia fallito e che tale risultato, circa il mancato funzionamento del filtro sull’esercizio dell’azione penale, integri una delle cause preminenti  dell’attuale lentezza della giustizia penale. La riforma Cartabia, come notato, ha generalizzato la funzione di verifica del controllo preliminare sull’esercizio dell’azione penale al dichiarato scopo economico e deflattivo. Il rilievo è concorde: sono trascorsi (ben) trentaquattro anni ed il legislatore si è accorto (finalmente) della eccessività del carico processuale dibattimentale e della (oggettivamente tardiva) esigenza di porvi rimedio. Ma, a mio avviso, la responsabilità, più che del legislatore, è degli orientamenti, teorico e giurisprudenziali, che sono maturati nel tempo. Per una utile comprensione della evoluzione in materia, normativa e giurisprudenziale, nonché della reale esigenza culturale sottostante, sovviene una decisione dello scrivente, adottata ai primordi della riforma. Si tratta del testo della sentenza deliberata il 6 novembre 1990, in sede di udienza preliminare e nel periodo di regime transitorio a seguito della innovativa vigenza del codice di procedura penale. Si tratta di una sentenza di non luogo a procedere in tema di giudizio di bilanciamento tra circostanze che, in applicazione del disposto, all’epoca nel testo vigente, di cui all’art. 425 c.p.p., è stato riconosciuto ammissibile ai fini della rilevazione di causa estintiva del reato preclusiva del rinvio a giudizio. Se ne riporta di seguito il testo (all’epoca pubblicato sulla rivista “La giustizia penale”, 1991, III, 38 ss). Questa, la massima estratta: “Rientra nei poteri della giurisdizione preliminare di riconoscere la sussistenza di circostanze attenuanti e di operare il giudizio di bilanciamento con le contestate aggravanti ai fini della declaratoria di una causa estintiva del reato”. (Nella specie, è stata dichiarata la prescrizione previa dichiarazione di equivalenza tra le concesse attenuanti generiche e le contestate aggravanti). Di seguito una sintesi dello svolgimento del processo: “In assenza di atti istruttori di particolare valenza, il processo in esame, già pendente in istruzione formale, è stato trasmesso al Procuratore della Repubblica in sede ai sensi degli artt. 242 e 258 disp. trans. del nuovo codice. Su richiesta depositata in questo ufficio in data 8 gennaio 1990 veniva fissata udienza preliminare e, all’esito della discussione veniva sollevata questione dii legittimità costituzionale dell’art. 425 C.p.p. per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione. Era evidenziata, infatti, ingiustificata parità di trattamento, oltre che preclusione di esigenze difensive, nell’ambito delle disposizioni transitorie, tra i procedimenti proseguenti con le vecchie norme e quelli sottoposti invece al nuovo rito. La regola di rinvio a giudizio del sopravvissuto organo istruttorio era ispirata alla esigenza di economia processuale, in termini di prognosi colpevolistica. L’art. 256 disp. trans. prevede espressamente il rinvio a giudizio soltanto quando «gli elementi di prova raccolti siano sufficienti a determinare, all’esito della istruttoria dibattimentale, la condanna dell’imputato ed è consentito al Giudice (art. 257 disp. trans.) di “tenere conto delle diminuzioni di pena derivanti da circostanze attenuanti e applicare le disposizioni dell’art. 69 del Codice Penale”, “ai fini della pronuncia delle sentenze istruttorie di

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“IL PROBLEMA NON CONSISTE NEL DECIDERE SE È NECESSARIO SEPARARE LE CARRIERE, QUANTO PIUTTOSTO NELL’INTERROGARSI COME MAI SIANO UNITE…”

di Tullio Padovani*- In tema di separazione delle carriere possiamo prender le mosse da un’affermazione sicuramente condivisa: giudice e pubblico ministero, pur assumendo entrambi la qualifica di «magistrati», esercitano due funzioni radicalmente diverse. La circostanza è di tale pacifica evidenza che proprio da essa i sostenitori dell’attuale assetto normativo ritengono di trarre un argomento pragmaticamente risolutivo per la sua perpetuazione. Una volta assicurato che un pubblico ministero non possa mutare il proprio ufficio in quello di giudice se non una o due volte nel corso della carriera, e peraltro con precisi vincoli di distanza dalle sedi ricoperte, perché si dovrebbe insistere ancora nella richiesta di carriere fin dall’origine ed istituzionalmente separate? Per essere posta correttamente, la questione deve essere pregiudizialmente sottratta ad una specie di strabismo concettuale che l’affligge quale effetto surrettizio dell’assetto esistente, e riproposta in termini simmetricamente inversi. Se è pacifico che le funzioni di giudice e di pubblico ministero sono: – come sono – eterogenee, ed anzi, potenzialmente conflittuali (perché l’uno – il potere di giudicare – assume ad oggetto l’altro, e cioè l’esercizio del potere d’accusa), a quale titolo si dovrebbe accettare o addirittura giustificare l’omogeneità della carriera a partire dal reclutamento e nel contesto di un unico «ordine»? Il problema non consiste nel decidere se è necessario separare le carriere, quanto piuttosto nell’interrogarsi come mai siano unite. Le ragioni che ci si industria di esporre a favore della conservazione sono – pare – fondamentalmente tre: tutte inconsistenti, sia pure per ragioni diverse. Prima ragione. Per corrispondere a pieno ai postulati dello stato di diritto è necessario che giudice e pubblico ministero, pur se investiti di poteri diversi, ma ugualmente significativi in termini di garanzia delle posizioni soggettive coinvolte nel loro esercizio, condividano un’uguale «cultura della giurisdizione», su cui è quindi edificata la pari qualifica di «magistrato». Rompendo il legame genetico originario segnato dall’appartenenza ad un unico «ordine», il pubblico ministero – par di intendere – uscirebbe dal seminato del diritto (cultura è, in fondo, coltura dello spirito) e si trasformerebbe, in pericolo o in atto poco importa, in una sorta di pianta selvatica. Ma l’argomento si riduce ad una nebbiolina che il sole del mattino dissolve. Infatti, se per “giurisdizione” (oggetto dell’auspicata cultura comune) si intende lo ius dicere, e cioè la risoluzione di un conflitto in base alla legge, si tratta, né più né meno, che del munus giudiziale per eccellenza: esattamente ciò che qualifica il giudice, e solo il giudice. Se viceversa si vuol accedere ad una nozione lata, concependo la giurisdizione come lo svolgimento di un’attività regolata dalla legge e strumentale per la risoluzione, da parte del giudice, del conflitto contenzioso, bisogna convenire che la comunanza invocata per il pubblico ministero coinvolge in realtà l’intero ceto forense, ed in particolare anche la sua terza, indefettibile componente, costituita dall’avvocato difensore. La cultura della giurisdizione, intesa in questo senso lato, autorizzerebbe bensì l’unicità delle carriere, ma a condizione che a questa unicità concorressero tutti i componenti del ceto forense. Un’apocalisse che non può nemmeno definirsi tale (e cioè come un’autentica rivelazione): si tratta, infatti, della regola comune agli ordinamenti di common low. Avendo acquisito il processo accusatorio (sia pure come argutamente notava Cherif Bassiouni, mediante una semplice cartolina postale) non ci sarebbe niente di strano che ci procurassimo anche l’aria in cui esso respira. Da noi sarebbe forse troppo? Può darsi, ma allora smettiamo di invocare la «cultura della giurisdizione» per tener in piedi un tavolino con due sole gambe: non regge. Seconda ragione. Un pubblico ministero con carriera distinta e separata da quella del giudice finirebbe – si lamenta – facile preda della funzione di governo; sarebbe, in un modo o nell’altro, alle dipendenze dell’esecutivo. Sul punto bisogna intendersi. Se si tratta di ipotizzare un vincolo di dipendenza gerarchica, il discorso finisce prima di cominciare, perché «il pubblico ministero gode [e deve godere] delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario» (art. 107, comma 4° Cost.): non si tratta certo di tutte le garanzie stabilite nei confronti del giudice (e la norma costituzionale lo sottointende con l’evidenza della specificità), ma di garanzie deve trattarsi; e di certo un vincolo di dipendenza gerarchica non potrebbe concepirsi in termini di «garanzia», il cui oggetto non può evidentemente prescindere dall’assicurare l’«indipendenza» (cui si riferisce espressamente l’art. 108, comma 2 Cost. in riferimento alla posizione del pubblico ministero presso le giurisdizioni speciali). Ma la questione dell’esercizio del potere d’accusa non si prospetta certo in termini di vincolo gerarchico. Il problema è il controllo sull’esercizio di tale potere “anomico e terribile”, per riprendere un’efficace espressione di Antoine Garapon. Infatti – come con tagliente lucidità scriveva Giovanni Falcone – «se il potere dell’accusa non comporta responsabilità, tutti la temono, sono tutti terrorizzati dai pm. Il pm si presenta come un’ombra nefasta in qualunque contesto». Parole forti ma parole vere. La citazione del grande Magistrato (isolato e combattuto anche per queste parole) prosegue poi con la domanda retorica: «come è possibile che in un regime liberaldemocratico […] non vi sia ancora una politica giudiziaria e tutto sia riservato alle decisioni, assolutamente irresponsabili, dei vari uffici di procura e spesso dei singoli sostituti?». Appunto: come è possibile? Terza ragione. Sul tavolo dell’unicità delle carriere vien calato un preteso asso: l’art. 112 Cost. secondo cui: «il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale». Così come il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101, comma 2° Cost.), il pubblico ministero è gravato da un obbligo costituzionale di esercitare l’azione penale. Indistintamente, indefettibilmente, incondizionatamente, quale luminosa garanzia di uguaglianza e di parità di trattamento. Il trait d’union che unisce giudice e pubblico ministero, entrambi vincolati, l’uno alla legge, l’altro all’esercizio dell’azione penale, è dunque il ponte su cui passa un’unica carriera per entrambi. Ma, più che di un argomento si tratta piuttosto delle comiche finali. Scriveva Robert H. Jackson, nel 1940 General Attorney degli Stati Uniti d’America: «L’applicazione del diritto non è automatica. Non è cieca. Una delle maggiori difficoltà della posizione del pubblico ministero è che egli deve

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INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO 2025 NEL DISTRETTO DI CORTE DI APPELLO DI CATANZARO

di Francesco Iacopino* –  Signor Presidente della Corte di Appello, Signor Procuratore Generale, Autorità tutte, il tempo a disposizione mi consente di sviluppare solo due argomenti: maxi processi e separazione delle carriere.   Il primo. Il 2024 ha consegnato alla giurisdizione la cronicizzazione dei problemi denunciati da anni, in solitudine, dall’Avvocatura. Il gigantismo processuale, complice l’allagamento a Lamezia della cattedrale nel deserto, esporrà centinaia di persone a una estenuante trasferta a Catania. La delocalizzazione del processo a 400 chilometri di distanza immola definitivamente libertà e garanzie dei cittadini sull’altare della difesa sociale. Con l’esodo in Sicilia si celebra il de profundis del diritto di difesa. I processi di massa, lo sappiamo bene, rappresentano la più alta espressione del diritto penale simbolico, con tutto ciò che deriva in termini di ribaltamento assiologico del quadro costituzionale (in primis il principio della presunzione di innocenza). Questo modo di procedere non ci ha resi più sicuri, ma solo meno liberi. Il prezzo pagato in termini di danni collaterali è altissimo. E riguarda la distruzione di vite, famiglie, affetti, aziende, tutti risucchiati nella rete sempre più capiente della pesca a strascico. Tutti macellati nel tritacarne mediatico giudiziario. A questo grido di dolore noi continueremo a dare voce, senza stancarci. Per dire basta alle indagini di massa, ai pregiudizi accusatori, alle restrizioni sommarie della libertà, agli effetti tossici prodotti dalla logica della perenne emergenza e dal diritto penale del nemico. Bisogna tornare a celebrare i processi nei Tribunali, con numeri “sostenibili”. E chiedere alla politica di dotare i territori di organici adeguati per amministrare giustizia. Cari Magistrati, con la Costituzione in mano dovreste ribellarvi per le condizioni inagibilità nelle quali vi si chiede di operare o per i suicidi in carcere, piuttosto che opporvi a una riforma costituzionale che ha il merito, indiscusso, di rafforzare il modello accusatorio, la presunzione di innocenza e il giusto processo, riposizionando al centro della Giurisdizione, come dovrebbe essere, il Giudice.   Il secondo. Separazione delle carriere. La posizione assunta da ANM è semplicemente infondata: NON È VERO che la riforma stravolgerà l’equilibrio tra i poteri dello Stato, NON È VERO che sottrarrà spazi di indipendenza alla giurisdizione, NON È VERO che ridurrà le garanzie e i diritti di libertà per i cittadini, NON È VERO che determinerà l’isolamento del pubblico ministero e il rischio di un suo assoggettamento all’esecutivo. È VERO l’esatto contrario, come vedremo da qui a poco. 1)- Le carriere unificate sono tipiche dei sistemi inquisitori; tutte le democrazie occidentali adottano modelli ordinamentali a carriere separate (eccetto Turchia e Bulgaria: vorrà dire qualcosa?). 2)- La separazione delle carriere realizza il giusto processo e rafforza le garanzie e i diritti di libertà per i cittadini, nel rispetto della Costituzione, che esige un Giudice terzo e imparziale davanti a parti poste in condizioni di parità. Nel giusto processo triadico – lo ricordava Giuliano Vassalli – la separazione funzionale, imposta dal modello accusatorio, e quella ordinamentale delle carriere sono vasi comunicanti: la prima non può essere effettiva senza la seconda. Lo aveva ben compreso Giovanni Falcone quando scrisse che il P.M. non deve avere nessuna parentela  con  il  Giudice.  Per  questa  sua  posizione,  fu  bollato  come  nemico dell’indipendenza della Magistratura. Più o meno le accuse che ci vengono rivolte oggi. La terzietà e l’imparzialità non garantiscono l’adozione di sentenze “giuste”: ne costituiscono uno dei presupposti. 3)- L’art.104 (nel testo della riforma) non toccherà affatto l’autonomia e l’indipendenza del P.M., che continuerà ad accedere alla professione per concorso, progredirà in carriera con le stesse regole di oggi e sarà garantito dalle norme sull’ordinamento giudiziario, dal suo CSM e da un Giudice disciplinare autonomo (l’Alta Corte, formata per 3/5 da magistrati). Una riforma “chirurgica”, allora, disegnata nel pieno rispetto dell’architettura costituzionale e del principio della separazione dei poteri. 4)- Cultura della giurisdizione. È fin troppo agevole osservare come, a carriere unificate, non è stato il Giudice ad aver attirato il P.M. nella sua sfera culturale, ma è accaduto il contrario. Nella prassi quotidiana le parti non sono poste in condizioni di parità. E nella percezione sociale non conta il Giudice, ma il P.M., non la sentenza, ma l’arresto. Non è la sentenza a stabilire il risultato di giustizia agli occhi del cittadino. Anzi, la sentenza, se di assoluzione o ritenuta non esemplare nella pena, è percepita come denegata giustizia. Cari Giudici, con la Costituzione in mano dovreste essere i primi a salutare con favore questa riforma, che punta a un recupero culturale, innanzitutto. Ammettere con coraggio, al pari dei vostri Colleghi che hanno avuto la forza di esporsi, che questa riforma è una conquista per la nostra democrazia e che, in realtà, l’agitazione associativa è solo frutto della paura di perdere assetti di potere finora consolidati dalla logica delle correnti. Altro che il timore del P.M. Super Poliziotto. Per chi non se ne fosse accorto, Super Poliziotto il P.M., oggi, lo diventato è già.   Concludo. Il progetto di riforma costituzionale si ispira al modello ordinamentale portoghese, adottato nel 1978, all’indomani della rivoluzione dei garofani. In quel paese, dopo 50 anni, nessuno tornerebbe indietro, essendo tutti d’accordo che “la separazione delle carriere è stata una conquista fondamentale della democrazia e ha avuto pieno successo nella pratica”. Non lo dico io, ma Paulo Pinto di Albuquerque, giurista portoghese di fama mondiale, che ha definito, la nostra, una riforma eccellente, che rafforzerà il modello accusatorio, la presunzione di innocenza e il giusto processo. Cari Magistrati, se vogliamo onorare insieme la Costituzione e attuarla, portarla a compimento, dobbiamo recuperare culturalmente e socialmente la grammatica del giusto processo, ritrovarci intorno al quadro assiologico disegnato dai costituenti, rafforzare il modello accusatorio e la presunzione di innocenza. La storia giudicherà questa battaglia e gli schieramenti in campo. Auguro a voi, e a noi, che anche in Italia tra qualche anno si possa riconoscere, come in Portogallo, che la separazione delle carriere è stata una conquista fondamentale della democrazia. Significherà che avremo contribuito, insieme, al progresso della civiltà del nostro paese. Buon anno giudiziario a tutti. * Presidente della

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A PROPOSITO DELLA C.D. “CULTURA DELLA GIURISDIZIONE”

  di Francesco Calabrese*   Il dibattito sulla legge costituzionale di riforma dell’ordinamento giudiziario, con la previsione della separazione delle carriere tra magistrato del pubblico ministero e magistrato giudicante, si sta progressivamente infervorando. Letture dietrologiche ed argomenti ad hominem si sostituiscono sempre più spesso ad un sano confronto sui temi e sulle ragioni che ciascuna delle parti adduce a sostegno della propria posizione. L’auspicio, in questo senso, è che lo stesso si mantenga nei limiti di un confronto sui contenuti. Dunque, dovrebbe porsi in analisi l’intervento normativo, gli effetti che ne potrebbero derivare sull’assetto istituzionale e l’incidenza che gli stessi possano assumere rispetto alla situazione che è in atto. In questa prospettiva si pone, pertanto, il presente contributo.    Ovviamente, affermare che la separazione delle carriere assuma – a parere di chi scrive – un’importanza fondamentale per realizzare (rectius, cominciare a realizzare) a pieno i principi di un “giusto” processo accusatorio è imprescindibile. Ma sarebbe anche ovvio limitarsi a ribadirne la valenza solo ed esclusivamente in questa prospettiva. Attraverso queste riflessioni, dunque, ci si ripropone di analizzare in maniera approfondita uno dei temi che viene spesso addotto per contrastare la riforma in atto: la realizzazione della cosiddetta “cultura della giurisdizione”. Locuzione assai suggestiva, questa, che essenzialmente sottende una sorta di comune contesto di appartenenza tra organo giudicante e organo requirente tale per cui, essendo entrambi intrisi di tale “retaggio culturale”, difficilmente potrebbe accadere che un’indagine penale possa essere “forzata” a tal punto da risultare non ortodossa rispetto ai meccanismi di acquisizione della prova; ovvero che, prima ancora delle norme poste a garanzia della ortodossia metodologica nelle indagini del pubblico ministero, vi sarebbe questa comune base culturale che lo porrebbe quale egli stesso “giudice” delle prove in corso di formazione o da acquisire, in termini tali da garantire un equilibrio nello sviluppo della stessa attività investigativa. In ciò richiamandosi – lo si consenta – la ormai desueta figura del giudice istruttore, del tutto avulsa da un contesto di tipo schiettamente accusatorio quale dovrebbe essere il nuovo processo penale. Il riferimento viene espresso in svariate e multiformi graduazioni esplicative: dal fatto che, essendo il pubblico ministero egli stesso giudice, difficilmente potrebbe perdere quell’equilibrio valutativo che lo caratterizza; al fatto che la comune appartenenza tra organo requirente ed organo giudicante vorrebbe il primo in una posizione di fortissimo imbarazzo laddove dovesse sostenere, di fronte al secondo, un’accusa fondata su basi assolutamente infondate; alla conclusiva affermazione secondo cui, semmai, una pregressa esperienza del pubblico ministero quale organo giudicante risulti estremamente formativa sul piano culturale, tanto da renderlo maggiormente esperto ed equilibrato. Così, in questa prospettiva, vengono addotte tutta una serie di situazioni (magari anche derivanti da casi concreti che si sono verificati) in cui sarebbe dimostrato che la suddetta “cultura della giurisdizione” abbia effettivamente assunto una funzione limitatrice rispetto ad eventuali impulsi tesi a forzare le modalità di acquisizione della prova. Rispetto a questa ricostruzione, di converso, ne viene contrapposta un’altra secondo cui, in realtà, questa comune appartenenza a tale ambito culturale rischi di determinare un forte – certamente maggiore del dovuto – condizionamento in capo all’organo giudicante che, proprio in virtù di tale condivisione, rischia di riconnettere in capo al pubblico ministero, una patente di fondatezza del procedimento di acquisizione delle prove (e dei relativi risultati). Dunque – si obietta rispetto alla prima opzione – questa comune appartenenza, più che portare il pubblico ministero verso una cultura della giurisdizione sposta invece la funzione giudicante verso l’angolo della pubblica accusa; con tutte le consequenziali determinazioni che da ciò ne possano derivare in punto di realizzazione di un processo di valutazione della prova che sia equilibrato e “terzo”. Anche in questo caso si susseguono richiami a situazioni concrete in cui tali evenienze si sono verificate, ponendo in assoluto rilievo la necessità che, dunque, sia in ogni caso garantita la terzietà della funzione giurisdizionale. Orbene, già da tale preliminare – anche se approssimativa – esposizione delle due posizioni sarebbe fin troppo agevole propendere per la seconda: il rischio che la funzione giurisdizionale possa essere in alcun modo condizionata, infatti, non può essere in ogni caso commensurato rispetto a qualsivoglia garanzia delle modalità acquisitive della prova. O, se si vuole, avere un pubblico ministero che possa in alcun modo forzare le modalità acquisitive risulta chiaramente subvalente rispetto ad un mancato o inefficace controllo giurisdizionale delle suddette procedure. La comparazione, ovviamente, è fondata su basi prettamente probabilistiche, su elementi prognostici, e dunque lascia il tempo che trova; tuttavia, appare già preliminarmente imprescindibile evidenziare come i due valori in gioco (da una parte la terzietà del giudizio e, dall’altra, la ortodossia nella acquisizione probatoria) non possano essere in alcun modo messi a confronto. In ogni caso, non è su questo campo che si vuole porre il focus delle presenti riflessioni. Il tema, invece, lo si vorrebbe spostare su un piano diverso di schietta natura, per così dire, epistemologica: su quale base cognitiva è fondato l’assunto secondo cui l’appartenenza alla comune “cultura della giurisdizione” garantisca un processo acquisitivo delle prove conforme alle regole del giusto processo? In effetti, se si riflette bene su tale punto, ci si rende conto di come l’assunto secondo cui la comune appartenenza a tale milieu culturale dovrebbe garantire una corretta esplicazione dell’attività acquisitiva delle prove sia sostanzialmente autoreferenziale. E ciò non solo perché non risulta fondato su alcun elemento giustificativo sul piano generale e formale; ma soprattutto perché, nel concreto, non esiste un mezzo che, prima ancora del controllo giurisdizionale, garantisca che i meccanismi di acquisizione della prova siano stati esplicati in maniera ortodossa sol perché attivati da un pubblico ministero imbevuto di tale cultura. In buona sostanza, dunque, non sussiste alcun principio generale – né di carattere giuridico, né di carattere epistemologico – che possa in alcun modo sostenere l’assunto secondo cui l’appartenenza a tale ambito culturale determini ipso facto la garanzia di una sorta di ortodossia acquisitiva della prova. E soprattutto, non esiste alcuno strumento – di natura prettamente processuale o meno che sia – che, sia sul piano potenziale che su

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IL GIUDICE: UN FREDDO OPERATORE DEL DIRITTO?

di Maria Clausi*- Molti pensano che chi opera nel mondo del diritto nel suo agire sia guidato esclusivamente dalla logica e dalla rigida osservanza delle norme. Probabilmente per molti sarà così: il diritto e le sue logiche come esigenza suprema che non può essere piegata a nulla! In verità, il diritto è sterile se non si interpreta in modo da renderlo più vicino all’uomo. Cristo, a proposito della rigida osservanza dei numerosi divieti imposti di sabato, affermava: Il sabato è fatto per l’uomo e non l’uomo per il sabato (Vangelo secondo Marco, capitolo 2). E così anche Marx, nella sua critica al pensiero di Hegel, affermava: la legge esiste per l’uomo e non l’uomo per la legge. Il giudice, dunque, nello svolgimento della sua delicatissima funzione non può compiere una rigida e fredda applicazione delle norme, senza tener conto che quelle norme sono destinate a regolare una vita, una sorte; a incidere sulla storia di un uomo e della sua famiglia. Il giudice che ha una formidabile preparazione giuridica, ma una scarsa sensibilità umana, sarà un buon tecnico, non un buon giudice. Il giudice, pur evitando coinvolgimenti emotivi che potrebbero paralizzare il suo lavoro, deve necessariamente fare uso di buon senso, umanità, carità ed empatia. Egli non può spogliarsi della sua dimensione umana quando svolge la sua funzione. Un giudice deve essere anche un po’ filosofo, sociologo, psicologo e letterato e la sua cultura giuridica deve essere arricchita da quella umanistica. Egli deve saper comprendere e conoscere la realtà del suo tempo ed i fenomeni, nel loro costante divenire, che si creano in seno alla società perché questi influenzano l’agire del singolo. Specie nel settore penale il giudice deve saper essere un attento osservatore del comportamento umano e della realtà che lo circonda. Nel processo penale il giudice deve saper cogliere i contesti sociali e famigliari che hanno determinato la condotta del reo: egli deve saper essere un buon indagatore dell’animo umano. Ma soprattutto nel momento in cui siede dietro il suo scranno in udienza e quando siede dietro la sua scrivania in camera di consiglio egli deve tenere sempre a mente che dietro quel fascicolo che sta sfogliando vi sono degli esseri umani, col loro vissuto, la loro coscienza, il loro presente, il loro futuro, il loro dolore ed il loro sconforto. La lettura del codice, indispensabile ad una corretta valutazione del fatto, deve essere accompagnata dalla lettura dell’anima e deve essere sorretta da una coscienza vigile e severa, soprattutto con sé stesso. Una buona lettura del codice farà una buona sentenza, ma solo una lettura del codice illuminata dalla coscienza farà una sentenza giusta. *Giudice onorario

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LA RESPONSABILITÀ DEL SANITARIO: LE RECENTI PROSPETTIVE DI RIFORMA

di Saverio Loiero* –  La necessità di porre un freno al fenomeno della medicina difensiva è stata ed è il fondamento politico delle recenti vicende normative attinenti alla responsabilità penale del medico. La legge Balduzzi, prima, e la legge Gelli-Bianco, poi, sono state emanate proprio allo scopo di contenere la sempre più dilagante citazione in giudizio dei medici in sede penale, cui ha fatto seguito la crescente manifestazione di pratiche mediche superflue e/o eccessive rispetto al normale iter clinico. Con entrambe le riforme si è tentato di far riacquistare valore e forza normativa all’opinione, fatta propria dalla giurisprudenza formatasi già a partire dalla prima metà degli anni ottanta ed ancorata alla disposizione di cui all’art. 2236 del codice civile, volta a sottolineare la speciale difficoltà dell’arte medica ed a limitare, di conseguenza, la responsabilità del sanitario solo ai casi di imperizia grave, oltre che di negligenza e imprudenza. L’abrogato articolo 3, comma 1, della legge 8 novembre 2012 n. 189 (c.d. “legge Balduzzi”) prevedeva, infatti, che «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve». La legge 8 marzo 2017 n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) ha, invece, inteso introdurre una disposizione ad hoc, l’art. 590 sexies del codice penale, stabilendo, in relazione ai fatti di cui agli articoli 589 e 590 commessi nell’esercizio della professione sanitaria, che «qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto». Sul piano della concreta applicazione, l’ultima novella si è rivelata sin da subito di difficile configurabilità, ponendo non poche questioni di carattere interpretativo: quale fosse l’esatto ambito di applicazione della disposizione; se la stessa rivestisse carattere di causa di non punibilità ovvero di scriminante, con le ovvie conseguenze in tema di risarcimento del danno; se avesse ancora un qualche rilievo il grado della colpa; se fosse applicabile anche ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore o meno. A risolvere il contrasto esistente in materia, sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 8770 del 21/12/2017, dep. 2018, Mariotti, Rv. 272174, Rv. 272175 e Rv. 272176, fissando alcuni insegnamenti, oggi imprescindibili, nella valutazione della responsabilità del sanitario. L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni, di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico. In sintesi, affinché l’art. 590 sexies comma 2 c.p. possa trovare applicazione, il giudicante dovrebbe verificare che il sanitario abbia correttamente individuato e rispettato le linee guida o le buone pratiche adeguate al caso concreto ma, contestualmente, abbia commesso un errore nel momento esecutivo di esse e che tale errore esecutivo sia riconducibile all’imperizia (essendo negligenza e imprudenza escluse dalla causa di non punibilità) e solo allora dovrebbe procedere ad esaminare la gravità della colpa. È parso, all’indomani dell’intervento nomofilattico, subito evidente che la Suprema Corte abbia inteso recuperare la tradizionale distinzione fra colpa grave e colpa lieve, con notevoli ripercussioni anche in tema di successione di leggi penali nel tempo. L’abrogato articolo 3, comma 1, della c.d. legge Balduzzi integra, a parere delle Sezioni Unite, una parziale abolitio criminis mentre l’art. 590 sexies cod.pen. introduce una causa di non punibilità; la prima disposizione, allora, si pone come norma più favorevole rispetto alla seconda, con conseguente applicabilità a tutti i fatti commessi sino all’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, sia in relazione alle condotte dell’esercente la professione sanitaria connotate da colpa lieve per i profili della negligenza o dell’imprudenza, sia in caso di errore determinato da colpa lieve da imperizia intervenuto nella fase della scelta delle linee-guida adeguate al caso concreto. Di estremo rilievo diviene, dunque, l’individuazione e la valutazione del grado della colpa, non certo di immediata comprensione, non essendo rinvenibile, com’è noto, alcun criterio codicistico utile a siffatta distinzione. Sul punto, nella giurisprudenza di legittimità più recente, hanno riacquistato autorevolezza in chiave soggettiva i concetti di prevedibilità ed evitabilità dell’evento, nei quali si sostanzia l’accertamento della colpa. Ai fini della misura della colpa, assume nuova centralità l’individuazione della condotta dell’agente modello, quale comportamento alternativo lecito, rectius diligente, di talché il parametro positivo si rivela essere la distanza fra la condotta effettivamente tenuta dall’agente in concreto e quella che era da attendersi. Può affermarsi, tuttavia, ad ormai sette anni dalla sua entrata in vigore, che la legge Gelli-Bianco non abbia risposto alle istanze della classe medica, soprattutto sotto il profilo penale, vanificando così l’originario intento del legislatore, dettato dalla esigenza, anche sul piano della finanza pubblica, di porre un argine alle pratiche difensive del medico. È proprio in punto di esigibilità concreta della condotta che l’interpretazione restrittiva della legge Gelli-Bianco ha mostrato tutti i suoi limiti, soprattutto nel contesto della insorta emergenza pandemica, imponendo al legislatore ulteriori interventi normativi attraverso l’introduzione del c.d. “scudo penale”. Sono stati, così, ridisegnati i confini della responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario durante lo stato di emergenza epidemiologica, sancendone la punibilità solo nei casi di colpa grave e positivizzando alcuni criteri guida per il giudicante nell’esclusione della gravità della colpa.  Ebbene, tali interventi normativi hanno, certamente, reso ancor

LA RESPONSABILITÀ DEL SANITARIO: LE RECENTI PROSPETTIVE DI RIFORMA Leggi tutto »

CITTADINANZA, PARRESIA E AVVOCATURA

di Massimo La Torre* – I. Intendo qui intrattenermi su tre grandi esperienze della storia politica e giuridica occidentale. Si tratta della cittadinanza, della parresia, o libertà radicale di parola, e dell’avvocatura. Inizio dunque con la cittadinanza. Il tema è immenso (invero tutte e tre le nozioni qui messe in gioco sono assai vaste). Di cittadinanza, in genere, si parla in tre significati. (i) La cittadinanza, dal punto di vista del diritto internazionale, si definisce come appartenenza, nazionalità. (ii) Vi è poi una definizione più vicina al diritto costituzionale e più centrale per la filosofia politica e del diritto, che è quella della partecipazione alla decisione sulla legge in una comunità politica. (iii) Vi è infine un terzo approccio alla cittadinanza, più sociologico, in cui la cittadinanza si definisce come appartenenza in termini sociali (gli inglesi parlano a tal proposito di “membership“, o “belonging“) o addirittura come appartenenza attiva, come coinvolgimento all’interno di una comunità dal punto di vista sociale, coinvolgimento relativo alla vita politica, impegno di partito od anche sindacale. Ora, chi sparla ritiene (e crede che la posizione adottata trovi conforto nella storia della nozione e della pratica di questa) che il senso centrale, il cuore della nozione corrisponda al suo significato “politico” o “costituzionale”: la partecipazione come titolarità di diritti politici.             Mi sia consentito argomentare innanzitutto a contrario. La cittadinanza non è mera “titolarità di diritti umani”. Questo è un punto molto importante: la cittadinanza – purtroppo – non è solo appartenenza o titolarità di diritti umani. Non si lascia ridurre a queste due situazioni. Su ciò ha scritto in maniera intensa e radicale una delle filosofe più interessanti del Novecento qual è Hannah Arendt, autrice di uno splendido libro come Le origini del totalitarismo[1]. Arendt riflette sulla grande tragedia del Novecento, ed arriva a questa conclusione: guai ad essere solo titolari di diritti umani. Se si è titolari di soli diritti umani si è persi. Perché? Perché non si ha cittadinanza: ciò che ci offre protezione è la cittadinanza. Ciò che ci protegge è fondamentalmente la comunità politica, la capacità di darsi delle leggi in un contesto istituzionale e di contribuire al darsi delle norme in tale contesto, unitamente alla capacità di poter rendere effettive queste norme. I diritti umani, purtroppo, non offrono nulla di ciò. Lo dà la cittadinanza. Ed ecco perché la cittadinanza viene inclusa tra i diritti umani: l’art. 15 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo stabilisce che il diritto alla cittadinanza è un diritto umano fondamentale[2]. Ma se un soggetto è titolare di soli diritti umani e non gli viene concessa la cittadinanza è posto in una situazione di pregiudizio, di grave pericolo. Fondamentalmente è uno stateless, apolide, un “senza patria”. (B) Ora, la cittadinanza non è nemmeno soltanto “capacità giuridica o soggettività giuridica”. Hannah Arendt sbaglia, allorché crede che la soggettività di diritto equivalga alla cittadinanza. Chi ha compiuto gli studi del primo anno di Giurisprudenza sa bene che la soggettività giuridica non equivale – fortunatamente – alla cittadinanza. Anche il non-cittadino è soggetto di pieno diritto: egli può stipulare un contratto, acquisire ed essere titolare di diritti reali, agire in giudizio etc. È possibile una qualche attività giuridica importante ed un riconoscimento della soggettività giuridica anche per il non-cittadino. C’è tuttavia chi non vuole questo, e forse ciò non era del tutto chiaro alla Arendt. La cittadinanza però non è mera “appartenenza”. Ché questa è un criterio spesso definito in termini etnici o comunitaristici, senza che ciò implichi alcuna qualità di soggetto autonomo padrone di un proprio progetto di vita. La sudditanza è anch’essa appartenenza, ma non è ovviamente cittadinanza, che rinvia ad una posizione di autonomia e dignità. Il suddito subisce l’appartenenza, il cittadino decide su di essa. Determinante per la vigenza di uno status proprio di cittadinanza è l’attribuzione di una competenza su competenza, come accade per la sovranità di cui la cittadinanza non è che un’altra faccia. Si è cittadini e v’è cittadinanza, e si è titolari del diritto di contribuire alla produzione ella norma sulla cittadinanza. La cittadinanza non è neppure “partecipazione”, là dove questa si intenda come partecipazione “non qualificata”, nel senso sociologico menzionato prima. Non basta essere membro di un sindacato o di un partito politico, o di un comitato di quartiere per avere cittadinanza: la cittadinanza è titolarità dei diritti politici, della possibilità di contribuire ed avere accesso alla produzione della legge, della norma giuridica. Ciò significa anche che cittadinanza e democrazia sono situazioni intimamente connesse. La cittadinanza è una delle due facce della moneta dell’ordine politico democratico. L’altra faccia è la sovranità, il potere di deliberare e di statuire la norma vincolante per la comunità di riferimento. Giungo pertanto alla mia tesi centrale sulla cittadinanza. La definizione di cittadinanza che adotto non è propriamente “mia”, fa parte di una antica tradizione di pensiero. Questa di séguito ritengo sia la definizione corretta. Il cittadino è membro partecipante di una comunità politica e lo è mediante l’accesso alla produzione delle norme giuridiche, tanto generali quanto individuali, vale a dire alla legislazione e – in particolar modo – anche alla giurisdizione. Questo è un punto chiave per l’idea che qui presento. Il cittadino deve poter accedere anche alla giurisdizione, alla produzione della norma individuale (utilizzando la terminologia kelseniana, adottando pertanto la differenza tra norma generale del legislatore e norma individuale contenuta nella sentenza, nella decisione giudiziale). Il cittadino deve poter accedere a tale produzione di norme su un piede di uguaglianza con gli altri cittadini. Tale uguaglianza si specifica – questo è un punto fondamentale – nella comune libertà di chiedere e dare ragione. La cittadinanza implica il potere, una libertà, di chiedere ragioni e di dare ragioni per ciò che concerne tutti gli atti di autorità che si esige siano applicabili al cittadino stesso. La cittadinanza si inventa in Grecia, fondamentalmente, e ad Atene in particolare. La tradizione politica e culturale degli Antichi, nonostante tutti i salti, i cambiamenti e le fasi di “quiescenza” del Cristianesimo (che sconvolge il mondo classico) e

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LA GRAVITÀ INDIZIARIA DI COLPEVOLEZZA QUALE PRESUPPOSTO PER L’APPLICAZIONE DI UNA MISURA CAUTELARE PERSONALE

di Antonio Baudi –  1.Il dato esperenziale. Si immagini, ma con rispettoso senso della realtà effettuale, un dialogo tra un cautelando e il giudice competente per il provvedimento cautelare: “Mi ascolti. Il mio compito è di eseguire il precetto di legge in materia per cui le faccio rilevare che, in base agli elementi probatori addotti dal PM, lei ha commesso il reato che l’inquirente, allo stato delle indagini, le ascrive; inoltre tale giudizio la esporrebbe a condanna comportante la irrogazione di una pena reclusiva; orbene, in attesa ed in vista del processo, se e quando arriverà, lei è anche un soggetto pericoloso perché (a) può sottrarsi al giudizio finale dandosi alla fuga, perché (b) può inquinare la genuinità delle prove da acquisire, perché (c) può commettere altri reati di un certo rilievo; ne consegue, che, poiché l’ordinamento esige che tutto questo non avvenga, lo sottopongo ad una misura cautelare”. Due immediate considerazioni: a) Il discorso del giudice rispecchia fedelmente il senso della legge nella sua fase applicativa e dunque chiarisce la reale natura del provvedimento cautelare, la cui fattispecie fondante è comprensiva di due requisiti nominati rispettivamente, per tradizione civilistica, il “fumus bini iuris” e il “periculum in mora”. b) In realtà il dialogo è inventato posto che non esiste, e non è comunque consentito dal sistema, un preliminare incontro/interrogatorio tra giudice e cautelando. L’interlocuzione avviene tra PM che chiede la misura e allega gli elementi indiziari a sostegno e giudice che deve provvedere, inaudita et altera parte. È notorio che tale incidente giurisdizionale si inserisce nella fase delle indagini preliminari, garantite da segretezza sul punto, come è notorio che esso prelude all’esercizio dell’azione penale, sicché lo spazio probatorio residuo è riservato alle contro-ragioni difensive. Ferma la regola generale per cui, ex art. 192.2 c.p.p., “a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio”  nell’ordinanza cautelare siano esposti gli “indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza” solo sulla carta vale il disposto di cui alla lettera c-bis dello stesso comma che richiede che siano esposti i “motivi per i quali non sono stati ritenuti rilevanti gli elementi forniti dalla difesa”. Poiché nella prassi non è praticato alcun contraddittorio e la misura applicata si esegue all’insaputa del sottoposto, l’incontro con il cautelato avviene dopo, in sede di interrogatorio di garanzia espletato dallo stesso giudice cautelante in tempi brevi: in tale sede l’interrogato, ove decida di avvalersi della facoltà di non rispondere, espone quanto ritiene in sua difesa eventualmente producendo documentati elementi di prova contrari, in concreto di difficile efficacia se quel giudice non eserciti la (per vero doverosa) autocritica, revisionando quanto deciso. 2. La situazione effettuale e l’analisi critica della disciplina. Si utilizza l’aggettivo “critica” in senso costruttivo al fine di evidenziare, anche confutando tesi di portata diversa, la corretta interpretazione delle disposizioni legislative e la ponderata considerazione dei valori sostanziali incidenti.     2.1 Innanzi tutto quanto ai rapporti tra giudizio cautelare e giudizio finale. Il problema si pone in quanto il principio accusatorio esige che il giudizio avvenga davanti al giudice del processo e che, prima della fase giurisdizionale, esistano solo investigazioni finalizzate all’esercizio dell’azione penale, nel cui ambito il legislatore usa una terminologia differenziata in tema di prova. Non va ignorato però che, nella realtà, lo scopo degli inquirenti è quello di acquisire elementi di prova sul fatto di reato finalizzati a sostenere l’accusa, sicché, se la prova si forma dialetticamente in dibattimento o comunque nel successivo giudizio, nella sostanza gli elementi acquisiti in fase investigativa rilevano per valutare la consistenza della ipotesi delittuosa. Del resto, la terminologia è chiaramente sostanziale: compito della P.G. è quello di acquisire notizie di “reato” e le investigazioni mirano ad acquisire elementi che avvalorino la sussistenza di un illecito penale, tali da legittimare l’esercizio dell’azione in vista della condanna. Se il processo penale si evolve in funzione dell’accusa formulata dal PM mediante l’esercizio dell’azione penale e sulla base della valutazione delle prove acquisite per cui, per regola, la ricostruzione compiuta del fatto nei suoi profili rilevanti avviene dialetticamente, mediante il metodo della conferma e della confutazione dell’accusa tramite una rigorosa articolazione ed argomentazione retta dal principio del contraddittorio, è anche indubitabile che non esiste solo la valutazione espressa nel giudizio finale e che anzi la fase processuale del giudizio è preceduta da quella investigativa ove la complessità dell’accertamento sul fatto di reato è caratterizzata da una pluralità di valutazioni incidentali operanti nel corso di essa, i più importanti dei quali sono il giudizio preliminare sulla introducibilità in giudizio dell’azione penale e, prima ancora, quella relativa all’applicazione di misure cautelari la cui operatività avviene notoriamente quando ancora non è stata esercitata l’azione penale. È dato statistico che detta ultima valutazione si pone usualmente nel corso delle indagini preliminari ove non esiste alcun contraddittorio tra le parti, il che accentua il doveroso controllo imparziale e garantistico del giudice. Preme in questa sede sottolineare che tale constatazione non deve compromettere il necessario rapporto strumentale tra cautela e merito finale e che invece, ferma la sempre incombente presunzione di innocenza, occorre sia rispettato il valore della persona del cautelando, che risulta concretamente leso nelle sue libertà, fino a quella personale, la più rilevante. Ribadito che la valutazione dei dati offerti dal PM è indiscutibilmente riferita al fatto che si ascrive al cautelando, quindi al tema investigativo per cui si procede, condizione necessaria per comprimere, sotto diversi profili, ed in via di eccezione, le libertà del destinatario fino, in via estrema, mediante una misura restrittiva, occorre censurare orientamenti indulgenti e apportare argomenti che confortino la tesi secondo la quale la valutazione del giudice è attinente al merito in fase cautelare. In generale il lemma merito è polisemico: riguarda la questione di fatto in contrapposizione alla questione di diritto; riguarda la questione di diritto sostanziale in contrapposizione a quella di diritto processuale; riguarda la questione di sostanza in contrapposizione a quella di forma. E necessita aggiungere che merito non è termine riservato al solo giudizio finale, configurandosi nel sistema sia un merito

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GESÙ DEVIANTE E CRIMINALE? DALLA PREDICAZIONE AL PROCESSO

Charlie Barnao* e Domenico Bilotti** –    Gesù deviante universale A partire dal 1970 le scienze sociali hanno avuto un ruolo sempre più importante negli studi sui Vangeli. I primi sforzi si sono concentrati nell’applicazione di specifiche teorie sociologiche agli studi biblici ma, nel tempo, la ricerca ha attinto anche da una gamma più ampia di discipline, tra cui l’antropologia culturale, le scienze politiche, il diritto, l’economia, la psicologia sociale. Il mio lavoro sui Vangeli si inserisce nel filone di studi delle scienze sociali che utilizzano la strumentazione concettuale e teorica della sociologia della cultura e della sociologia della devianza per leggere gli episodi principali che caratterizzano la vita di Gesù nel suo percorso di predicazione e diffusione di un modello culturale e di vita. Gli interrogativi di partenza che mi sono posto, in continuo dialogo con il lavoro di Bilotti che si è occupato in particolare della vicenda giuridica e processuale di Gesù, sono i seguenti. Gesù di Nazaret era davvero un criminale? È davvero questa la ragione principale per cui fu torturato e, quindi, giustiziato dalle autorità del suo tempo? È esistito un legame tra il suo essere “uomo marginale” – ai confini di culture diverse, sempre dalla parte di coloro che occupano le posizioni più basse della gerarchia sociale – e la sua condanna? In che modo il rapporto tra “cultura” e “diritto” ha influenzato la sua sorte? E infine quali sarebbero oggi per lui, dopo oltre duemila anni di diffusione del suo messaggio culturale, gli esiti della sua vicenda? Nel tentativo di dare una (almeno iniziale) risposta a queste domande, si è avviato così un lungo (e, ovviamente, ancora in itinere) percorso di ricerca e riflessione sociologica sul significato culturale dell’azione di Gesù nel suo e nel nostro tempo. Partendo dalla lettura dei Vangeli, in dialogo con la letteratura scientifica sul tema, la riflessione si è avviata ed è stata accompagnata da un confronto su queste tesi, attraverso incontri e dibattiti organizzati ad hoc con gli attori sociali più diversi: studenti universitari, detenuti dell’Alta sicurezza del carcere di Catanzaro, esperti di esercizi spirituali ignaziani, studiosi di molteplici discipline scientifiche, tutti a diverso titolo interessati a discutere sul tema. Le aule universitarie (nel carcere di Catanzaro e nel campus universitario di Germaneto) sono diventate così delle vere e proprie incubatrici in cui maturavano, si criticavano, si re-indirizzavano le idee che emergevano, di volta in volta, dal confronto reciproco in un processo di analisi, interpretazione e attualizzazione sociologica dei Vangeli. Gesù adottava senz’altro una condotta estremamente deviante per il suo tempo e proprio per queste ragioni formali fu condannato ad una pena estrema, rivolta ai criminali peggiori: la morte per crocifissione, fuori dalle mura della città. Ma, al di là degli specifici episodi e degli specifici reati che gli venivano contestati e che lo avrebbero portato alla condanna e alla morte, tutta la vita di Gesù è costellata da azioni devianti. Gesù è un deviante culturale. La cultura proposta da Gesù nel suo percorso di vita era contraria alle norme sociali del suo tempo, divenendo, talvolta, addirittura un modello contrapposto a quello dominante. I comportamenti proposti da Gesù sono spesso talmente “fuori dalla norma” e di rottura con la società che lo circonda che frequentemente non sono stati compresi neanche dagli apostoli e da coloro che erano a lui più vicini. Il tema della devianza di Gesù si presenta così in stretta relazione con il rapporto tra “puro” e “impuro”. Infatti nei Vangeli (come in molte società umane) la riflessione su ciò che è “impuro” talvolta riguarda una riflessione sulle relazioni tra ordine e disordine, tra normale e deviante, tra essere e non essere, tra forma e assenza di forma, tra vita e morte. Ma il modello culturale di devianza che viene formalizzato nei Vangeli non è deviante solo per il mondo in cui Gesù visse. Il modello culturale proposto da Gesù è deviante in modo universale. Se è sottolineato da molti studiosi come Gesù fosse considerato un individuo profondamente deviante in relazione al suo contesto contemporaneo, il suo “modo di procedere”, il suo “modo di essere”, trasmessi ai suoi discepoli e a tutti coloro che con lui entravano in relazione, può essere considerato addirittura deviante in ogni tempo e in ogni luogo, perché mina alle basi alcuni veri e propri universali culturali, elementi presenti e comuni a qualsiasi cultura umana. In particolare il modello culturale proposto da Gesù sembra destabilizzare e relativizzare l’importanza dei legami di sangue (a cominciare dalla famiglia), del sistema di stratificazione sociale (per esempio, le disuguaglianze strutturate in base a classi e ceti), delle tradizioni culturali più rigide e maggiormente riconosciute nella comunità (prima fra tutte la religione). Se il modello culturale proposto da Gesù è universalmente deviante, allora dobbiamo dedurre che sarebbe deviante anche nei confronti del nostro odierno modello culturale dominante. E su questi presupposti, quindi, ci possiamo chiedere: cosa accadrebbe oggi se Gesù si presentasse a noi? Come verrebbe accolto il suo messaggio culturale? In che modo la nostra società giudicherebbe devianti le sue azioni, adattate al contesto culturale dei nostri giorni? È ovviamente difficile rispondere con precisione ad una domanda del genere e certamente sarebbe necessario un lungo lavoro di analisi e di riflessione, che in questa sede non possiamo affrontare. Di sicuro in un periodo storico come quello che stiamo vivendo, caratterizzato dalla crisi delle democrazie e dal ritorno degli autoritarismi/nazionalismi/ fascismi da una parte e, dall’altra, dal dilagare del populismo penale con conseguente ritorno alla “crudeltà” nel diritto, un messaggio  come quello di Gesù, che si presenta come universalistico, antiautoritario, interclassista e particolarmente deviante verso ogni forma di discriminazione sociale, gerarchia di dominio e ingiustizia sociale, sarebbe molto probabilmente considerato come profondamente sovversivo, pericoloso ed estremamente violento (almeno da un punto di vista simbolico) contro l’ordine costituito. La repressione nei confronti di un attore sociale, Gesù, che attraverso azioni quotidiane e radicali si facesse interprete di un messaggio del genere, sarebbe, con ogni probabilità, estremamente dura e il suo tipo di comportamento deviante verrebbe forse inquadrato

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TAR CALABRIA: QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

di Francesco Iacopino* – Controllo giudiziario volontario. Esito positivo. Procedimento di aggiornamento prefettizio. Riespansione degli effetti dell’interdittiva antimafia. Corto circuito normativo. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione distaccata reggina, con ordinanza n. 646/2024 Reg.Prov.Coll. del 28 ottobre scorso, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 34-bis, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, «nella parte in cui non prevede che la sospensione degli effetti dell’interdittiva conseguente all’ammissione al controllo giudiziario perduri anche con riferimento al tempo, successivo alla sua cessazione, occorrente per la definizione del procedimento di aggiornamento ex art. 91, co. 5, cod. antimafia». Nella vicenda oggetto di scrutinio, la società ricorrente si era vista risolvere il contratto di appalto stipulato con ANAS s.p.a., a causa della automatica reviviscenza degli effetti pregiudizievoli dell’interdittiva dopo la cessazione, con esito positivo, del controllo giudiziario. Una riespansione causata, com’è noto, della mancata previsione nell’ordinamento di una disciplina che regolamenti in modo puntuale tale peculiare profilo inerente alla fase terminale dei rapporti tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario c.d. volontario, sino alla definizione da parte della Prefettura del procedimento di aggiornamento ex art. 91, co. 5, cod. antimafia. Nel ricorso introduttivo del giudizio la difesa aveva prospettato una ricostruzione interpretativa costituzionalmente orientata, sollecitando una lettura elastica della norma (i.e.: l’art. 34-bis, c. 7, del C.A.M.) che consentisse -dopo la cessazione, con esito positivo, del controllo giudiziario- di affermare la protrazione della sospensione degli effetti dell’interdittiva sino alla definizione da parte della Prefettura del richiamato procedimento di aggiornamento. Di diverso avviso i Giudici territoriali, i quali «ha(nno) ritenuto che la lettura prospettata da parte ricorrente in ordine alle disposizioni del codice antimafia rilevanti nella presente vicenda sia sprovvista di un valido addentellato positivo, mancando, appunto, nel codice antimafia […] una previsione che regolamenti in modo espresso gli effetti dell’interdittiva nel tempo intercorrente tra la cessazione del controllo giudiziario e l’aggiornamento della stessa ad opera della competente Prefettura. Il dato testuale espresso dal co. 7 dell’art. 34-bis d.lgs. n. 159/2011, là dove stabilisce che “[i]l provvedimento che dispone … il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende … gli effetti di cui all’articolo 94”, appare, in definitiva, ad avviso del Collegio, insuperabile, ricollegando l’effetto tipico che consegue al decreto di ammissione al controllo giudiziario (cioè, la sospensione dell’incapacità a contrattare) alla sua vigenza. Ne risulta, allora, preclusa in nuce qualsiasi diversa interpretazione che, pur nell’ottica di correggere le vistose distorsioni applicative denunciate dalla società ricorrente, tenda a dilatare temporalmente l’effetto in questione oltre il momento di cessazione della misura prescrittiva». In tale prospettiva, i Giudici calabresi richiamano anche due decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nn. 7 e 8 del 2023) nelle quali «il piano dei rapporti per così dire ‘terminali’ tra quest’ultimo e la pregressa interdittiva, (sono) ricostruiti secondo un ormai consolidato indirizzo interpretativo nel senso di escludere che l’esito favorevole del controllo giudiziario possa determinare, ex se, il superamento dell’interdittiva. Chiamata, infatti, a delineare il ‘ciclo di possibili relazioni’ intercorrenti tra controllo giudiziario conclusosi favorevolmente e valutazioni successivamente effettuate dal Prefetto in sede di aggiornamento dell’informativa (che abbia, evidentemente, conservato la sua validità a seguito della conferma in sede giurisdizionale nelle more della pendenza del controllo), la giurisprudenza amministrativa, muovendo proprio dalla considerazione delle diverse funzioni e dei differenti campi d’azione dei due istituti, ha condivisibilmente ritenuto che “[l]e favorevoli conclusioni dell’amministratore giudiziario, e la conseguente chiusura del ‘controllo giudiziario’ non sono … assimilabili ad un giudicato di accertamento”, non modificando, in sostanza, “il giudizio in ordine alla sussistenza dei pericoli di infiltrazione mafiosa, che è pertanto rimesso al Prefetto, il quale, una volta intervenuta la misura del controllo, potrebbe valutare l’esito positivo dello stesso, quale sopravvenienza rilevante ai fini dell’aggiornamento e della rivalutazione dell’interdittiva prefettizia, pur restando libero di confermare il provvedimento interdittivo originario”». In ultima analisi, «la pacifica ‘sopravvivenza’ dell’informazione interdittiva antimafia alla conclusione favorevole del controllo giudiziario (che da essa abbia preso, a domanda di parte, innesco), se pur obbligatoriamente necessitante di una rivalutazione da parte del Prefetto ai sensi dell’art. 91, co. 5, cod. antimafia […], in una alla mancanza di una previsione normativa espressa che ne regolamenti gli effetti nella pendenza di questo specifico frangente temporale, rendono, allora, impraticabile la lettura costituzionalmente orientata delle norme qui rilevanti suggerita da parte ricorrente». De iure condito, dunque, i giudici territoriali hanno ritenuto che la scadenza del controllo, ancorché favorevolmente conclusosi, non possa che determinare in via automatica la reviviscenza degli effetti dell’interdittiva. Due altre considerazioni vengono in rilievo, nell’ordinanza di rimessione, prima dell’esame dei profili di contrasto della norma censurata con i principii costituzionali e sovranazionali. La prima, riguarda la tempistica di evasione delle istanze di aggiornamento, quale fattore idoneo ad accentuare le criticità, tenuto conto che la casistica applicativa ha rivelato l’esistenza di prassi non condivisibili delle Prefetture. La seconda, riguardante le gravosissime conseguenze applicative proprio nel settore degli appalti pubblici, determinando, la reviviscenza dell’interdittiva, «una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di gara, i cui effetti non potrebbero, peraltro, essere retroattivamente neutralizzati né da un’eventuale informazione liberatoria emessa a valle del procedimento di riesame né, a fortiori, nel caso di sospensione cautelare della nuova interdittiva, non potendo in tale ultimo caso l’efficacia ex tunc della misura cautelare estendersi sino a coprire in via retroattiva anche il periodo di ripristino dell’efficacia della pregressa inibitoria». Alla luce delle superiori considerazioni il TAR Calabria ha ritenuto che «il co. 7 dell’art. 34-bis d.lgs. n. 159/2011, nell’impossibilità di una diversa lettura che ne consenta una dilatazione della relativa portata temporale nei sensi suggeriti da parte ricorrente, sia costituzionalmente illegittimo per contrasto con gli artt. 3, 4, 24, 41, 97, 111, 113 e 117, co. 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6, 8 e 13 della CEDU e 1 del primo protocollo ad essa addizionale». Stante la pluralità dei motivi di contrasto, di seguito si indicheranno sinteticamente i singoli profili di doglianza. Quanto al contrasto con l’art. 3 della Costituzione, ad avviso del TAR l’immediata ed automatica riespansione degli effetti pregiudizievoli conseguenti all’interdittiva,

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