di Danilo Iannello** e Orlando Sapia***
Professore, in Parlamento è in discussione il c.d. pacchetto sicurezza, DDL n.1660, qual è il suo giudizio al riguardo? Si tratterebbe, qualora approvato, di una misura necessaria che risponde a reali esigenze del Paese o, piuttosto, ad un’azione di propaganda finalizzata ad intercettare il consenso della “pancia” del Paese?
«Il D.D.L. AC 1660-A, più noto come “Pacchetto sicurezza”, già approvato dalla Camera dei Deputati il 18 settembre 2024, ed ora all’esame del Senato – su cui l’Unione delle Camere penali italiane ha deliberato il 30 settembre 2024 lo stato di agitazione «per la evidente violazione delle norme in esso contenute ai principi costituzionali e sovranazionali» (cfr. Sistema penale, Documenti, 2 ottobre 2024, ed infatti il presente scritto prende spunto anche dalla Relazione dallo scrivente tenuta alla Manifestazione Nazionale indetta dall’Ucpi dal titolo “No al Pacchetto Sicurezza. Con la Costituzione in difesa del diritto penale liberale”, Roma, 5 novembre 2024) – proprio per quanto osservato sinora non risponde a reali esigenze di tutela della collettività, ma, ad iniziare dal c.d. Decreto no party, per proseguire con il c.d. Decreto Caivano, appare espressione di un diritto penale c.d. simbolico-espressivo, o, se si preferisce, “populistico-sicuritario”. Esso, infatti, mira a placare, ovviamente senza riuscirci, i c.d. “bisogni emotivi di pena”, espressi dalla popolazione. In altri termini, non si tratta di un esempio di diritto penale come extrema ratio, bensì di un modello ispirato al c.d. “diritto penale totale”, stigmatizzato giustamente dal compianto Filippo Sgubbi (SGUBBI F., Il diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa, Bologna, 2019), per cui non appare esserci realmente spazio nemmeno per la depenalizzazione dei reati minori (cfr. C. SANNINO, Incontro ANM-Governo dagli organici alle carceri gli otto punti delle toghe, in La Repubblica, 5 marzo 2025, p. 28)».
Tra i reati di cui si prevede l’introduzione vi sono la rivolta all’ interno degli istituti di pena e all’ interno dei cpr. Tali fattispecie di reato verrebbero integrate addirittura con forme di resistenza passiva. Questa anticipazione della soglia di punibilità quanto è compatibile con il principio di tassatività e tipicità del reato?
«L’incriminazione all’interno degli istituti di pena e dei CPR della “resistenza passiva”, in primo luogo risulta addirittura di carattere più “autoritario”, rispetto allo stesso codice penale Rocco del 1930, che, infatti, punisce all’art. 337, la “resistenza a pubblico ufficiale” che è “attiva”, perché richiede l’uso della violenza o della minaccia per opporsi ad un pubblico agente, mentre compie un atto d’ufficio o di servizio.
In secondo luogo, il contrasto non è solo nei confronti del sub-principio, o corollario della stretta legalità, ovverosia la tassatività, di cui all’art. 25, comma 2, Cost. – giacché in effetti la condotta di resistenza passiva non risulta tipizzata, potendo esprimersi nelle più diverse modalità – ma anche con il principio di offensività, (su cui cfr., di recente, MANES V., Il principio di offensività. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005). L’ordine pubblico non risulta, infatti, chiaramente leso o messo concretamente in pericolo, tanto che addirittura è lecito dubitare che si sia di fronte ad un tipico “fatto di reato”, secondo la tradizione penalistica di carattere garantista risalente alla fondamentale, seppur risalente, opera di DELITALA G., Il “fatto” nella teoria generale del reato, Padova, 1930. Si ha, invece, l’impressione che, legiferando in tal modo, riemergano alcuni stilemi del diritto penale nazionalsocialista, come la “colpa d’autore” ed il “tipo normativo d’autore”, nonché la “colpa per la condotta di vita”. Oppure, se si vuole fare riferimento ai giorni nostri, appare applicabile ai detenuti ed agli internati nei CPR che resistono “passivamente”, laddove, per l’appunto, il relativo “fatto” integrerà reato, la tesi per cui saremo di fronte ad un’ipotesi di “diritto penale del nemico”, prefigurato da Günther JAKOBS, Terroristen als Personen im Recht?, in ZStW, 2005, p. 839 ss., nel senso del soggetto che, con il suo comportamento, si pone contro l’ordine costituito e, quindi, lo Stato, per cui non è degno di essere qualificato e trattato giuridicamente addirittura come “persona”, a cui si applica, invece, il diritto penale tradizionale del cittadino, di carattere garantista».
Sempre sotto un profilo di compatibilità costituzionale delle due normative, come valuta l’equiparazione delle categorie dei trattenuti e dei detenuti sotto il profilo della responsabilità penale nei reati che si vorrebbero introdurre?
«Sussiste, a nostro giudizio, una netta differenza fra coloro che si rivoltano all’interno degli istituti di pena e coloro che così si comportano nei CPR, perché questi ultimi sono privati della libertà personale non in quanto abbiano previamente commesso un “reato”, bensì la loro detenzione, come afferma giustamente il costituzionalista Gaetano AZZARITI (La pace attraverso il diritto. Una conferenza internazionale per la sicurezza, in ID (a cura di), Il costituzionalismo democratico moderno può sopravvivere alla guerra?, Napoli, 2022, p. 3 s.) è di carattere “amministrativo” e ciò costituisce, a ben considerare, una vera e propria “contradictio in terminis”, perché riveste una funzione puramente custodiale, nonostante che il soggetto non abbia commesso reati, né sia qualificato malato di mente, per il quale è, come noto, consentito il TSO, ma soltanto per 10 giorni.
In tal modo potrebbe profilarsi una questione di legittimità costituzionale fra le due categorie di soggetti qui in discorso, con riguardo all’art. 13 Cost., in relazione al principio di eguaglianza/ragionevolezza, a causa della equiparazione irragionevole delle due forme di detenzione, ovverosia il carcere, da un lato, ed il CPR, dall’altro, dovute, però, a presupposti originariamente del tutto diversi. Ciò nonostante, il Ministro dell’Interno, dott. Matteo Piantedosi, annuncia la istituzione di altri cinque Cpr. (cfr. La Repubblica, 5 marzo 2025, p. 19)».
In un contesto di sovraffollamento carcerario, di violazione storica in Italia dei diritti dei soggetti reclusi, sotto un profilo di gestione politica, la volontà legislativa di rendere punibili penalmente le forme di protesta (pensiamo alla c.d. battitura) avverso le condizioni di vita degradanti degli istituti di pena e dei Cpr, è un eccesso isolato o espressione di una volontà politica che vuole gestire il conflitto sociale all’insegna della “tolleranza zero”?
«L’art. 18 del più volte menzionato DDL Sicurezza propone, infatti, di introdurre nel codice penale l’art. 415 bis, rubricato “Rivolta all’interno di un istituto penitenziario”, che prevede: “Chiunque all’interno di un istituto penitenziario, mediante atti di violenza o minaccia, di resistenza anche passiva, all’esecuzione di ordini impartiti ovvero mediante tentativi di evasione, commessi in tre o più persone riunite, promuove, organizza o dirige una rivolta, è punito con la reclusione da due a otto anni.
Per il solo fatto di partecipare alla rivolta, la pena è della reclusione da uno a cinque anni.
Se il fatto è commesso con uso di armi, la pena è della reclusione da tre a dieci anni.
Se dalla rivolta deriva una lesione personale, la pena è aumentata, se ne deriva la morte la pena è della reclusione da dieci a venti anni”. (corsivi aggiunti: in argomento, cfr. C. PASINI, Il disegno di legge sicurezza e il nuovo reato di rivolta in carcere e in strutture di accoglienza e trattamento per migranti, in Sistema penale, 29 maggio 2024).
Il nuovo art. 415 bis c.p. rientra, non a caso, tra i delitti contro l’ordine pubblico, ma ciò che più preme rilevare è che la disposizione in oggetto ricalca perfettamente le ipotesi tipiche di cui all’art. 41 ord. penit. (L. 26 luglio 1975, n. 354), che legittima l’impiego della forza fisica nei confronti dei detenuti, come viene sottolineato anche nella Relazione introduttiva del disegno di legge alla Camera (cfr. A.C. 1660, p. 17).
In conclusione, sia la volontà legislativa di rendere penalmente rilevanti le forme di protesta, anche passiva, avverso le condizioni di vita degli appartenenti agli istituti di pena ed ai CPR, da un lato, e, dall’altro, la legittimazione dell’utilizzazione della forza fisica nei confronti dei detenuti da parte degli agenti di polizia penitenziaria, mostra un quadro, ad avviso di chi scrive, non certo isolato, bensì espressione di una politica criminale che preferisce gestire il conflitto sociale nelle “istituzioni totali” (in argomento, per tutti, M. FOUCAULT, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione (1975), tr. it. di A. Turchetti, Torino, 1976), con la logica della “zero tolerance”.
La dimostrazione più evidente di tutto ciò è nella riconosciuta rilevanza penale addirittura della c.d. resistenza passiva, di cui ci siamo, peraltro, già più volte occupati».
La politica di un diritto penale no limits, per citare una fortunata espressione del prof. Manes, ha caratterizzato l’azione pubblica negli ultimi trent’anni, quale capacità di condizionamento ha tale politica anche in campo processuale’
«Riprendendo il noto saggio di Vittorio MANES (Diritto penale no limits. Garanzie e diritti fondamentali come presidio per la giurisdizione, in Quest. Giust., 26 marzo 2019), cui adde, per i riflessi sul processo penale, (ID., Giustizia mediatica. Gli effetti perversi sui diritti fondamentali e sul giusto processo, Bologna, 2022), possiamo, a nostro avviso, rilevare due tipi di effetti fondamentali di tale politica criminale “no limits” sul processo penale. Il primo è quello per cui, soprattutto in materia di reati di sangue, attualmente, purtroppo, sempre più agli onori della cronaca, si verifica un “effetto perverso”, nel senso che il processo penale avviene prima o contemporaneamente sui mass-media, alterando, così, sovente e, soprattutto, implicitamente condizionando, lo svolgersi del vero e proprio processo penale nelle aule dei Tribunali.
Un secondo effetto che è, a nostro giudizio, dovuto al “profluvio” di norme penali incriminatrici, nel senso, già ricordato, del c.d. “diritto penale totale”, è quello, inevitabile, di intasare il ruolo della Procure e, poscia, degli organi giudicanti di un equivalente “profluvio” di notitiae criminis, con l’ulteriore effetto, perverso, di rendere lo stesso processo penale molto lungo e, quindi, a forte rischio prescrizionale.
Per tali ragioni si è proposto, soprattutto da parte di alcuni qualificati esponenti della magistratura (così L. RIELLO, Relazione all’Incontro sulla “Questione giustizia” promosso dal Circolo Diritto e Democrazia su: Lo Stato del processo penale, Roma, 30 ottobre 2024), l’esecuzione della sentenza penale di condanna di primo grado, ma ciò appare, a nostro avviso, in contrasto con l’art. 27, comma 2, Cost., proprio perché, come tale, non appare nemmeno equiparabile ad una misura cautelare».
Il Ministro della Giustizia ha recentemente auspicato l’utilizzazione dei vecchi edifici del demanio pubblico per fare fronte al sovraffollamento carcerario. Può questa essere una soluzione idonea o, forse, sarebbe meglio ripensare l’uso della penalità nel suo insieme?
«L’utilizzazione dei vecchi edifici del demanio pubblico, non appare, a nostro parere, una soluzione adeguata, perché significa, in concreto, creare nuovi “reclusori” e, quindi, perpetuare l’idea no limits della pena carceraria. Siamo, invece, del parere di ripensare funditus l’uso della penalità nel suo insieme. In primo luogo, l’idea di eliminare del tutto il carcere, come sostenuto dall’Associazione, di origine radicale, “Nessuno tocchi Caino” e da G. MOSCONI, Decostruire la pena. Per una proposta abolizionista, Milano, 2024, spec. p. 143 ss., non appare praticabile, in quanto un luogo di custodia e di conseguente distacco dal contesto sociale sembra pur sempre necessario: a) per la criminalità organizzata; b) per la criminalità terroristica; c) per i gravi reati di sangue; (cfr., analogamente, G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale, Parte generale, 8ᵃ, Bologna, 2019, p. 750).
In secondo luogo, la proposta di introduzione di forme di amnistia o indulto confligge, però, inevitabilmente con il riformato art. 79 Cost. che, rivisto funditus dall’art. 1 della L. cost. 6 marzo 1992, n. 1, per evitare il profluvio sino ad allora di tali provvedimenti, varati ad ogni crisi di Governo e, conseguentemente, all’istituzione del nuovo, attualmente prevede la maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, “in ogni suo articolo e nella votazione finale”. Ciò spiega perché l’ultimo provvedimento di amnistia riguardi addirittura reati commessi sino al 24 ottobre 1990, mentre per l’indulto ci volle l’ingresso in Parlamento di Papa San Giovanni Paolo II a metà degli anni 2000, perché fosse varato il c.d. indultino. Anche la proposta di ampliare la liberazione anticipata, dagli attuali 45 giorni per ogni semestre a 70 giorni circa, è stata, però, definitivamente respinta dall’attuale Governo. Resta, tuttavia, ancora insoluto il problema dell’ergastolo, nonché dell’ergastolo ostativo, che sono sempre stati salvati dalla Corte costituzionale mediante il ricorso, ab externo, alla liberazione condizionale, tranne l’affermata illegittimità per quanto attiene i minori (Corte Costituzionale, sent. n. 168/1994, in G.U. 04/05/1994).
A nostro avviso, la convincente soluzione prospettata, in particolare, nel Progetto Grosso di riforma del codice penale e poi ripresa, da ultimo, nel Progetto Pisapia, di una pena della reclusione “di lunga durata”, cioè sino a 30 anni, è, però, come sappiamo, purtroppo rimasta sulla carta, sia per l’opposizione degli allora Ministri della Giustizia, sia anche a causa delle preclusioni introdotte dal legislatore negli artt. 4-bis e 41-bis dell’ordinamento penitenziario, di segno diametralmente opposto.
In questa situazione non resta, quindi, che affidarsi al c.d. diritto comparato, dal quale emerge l’utilizzazione di pene totalmente diverse da quella carceraria, che potrebbero un domani essere introdotte anche da noi (sia consentito il rinvio, per maggiori approfondimenti, ad A. MANNA, I rimedi al sovraffollamento carcerario e ad un sistema penale ancora carcero-centrico: alla ricerca di sanzioni totalmente diverse da quelle privative della libertà personale, in dirittodidifesa.eu, 6 settembre 2024; nonché in Il diritto penale della globalizzazione, 2024, n. 2, e la bibliografia ivi citata).
- In primo luogo, andrebbe del tutto sostituito il sistema di commisurazione della pena pecuniaria, attualmente ancora prevalentemente “a somma complessiva”, con quello, in vigore in Germania, Austria, Gran Bretagna e Paesi del Nord Europa, a tassi giornalieri, da noi solo introdotto principalmente per la responsabilità da reato degli enti, exlgs. n. 231/2001, con il sistema c.d. per quote. Esso risulta così configurato: il numero dei tassi è rapportato alla gravità del fatto ed all’intensità dell’elemento psicologico, mentre l’entità del tasso alla capacità economica del reo. Se poi aggiungiamo la variante c.d. a tempo, di Baumann (J. BAUMANN, Beschraenkungen des Lebensstandards anstatt kurzfirstiger Freiheitsstrafe, Berlin, 1968), ciò comporta che al soggetto condannato venga periodicamente sottratta dallo Stato una parte delle sue entrate, abbassando in tal modo stabilmente il suo standard di vita, con notevoli effetti sia general- che special-preventivi, tanto che nei Paesi su ricordati si è calcolato che l’85% delle pene irrogate dal giudice penale sono pecuniarie e solo il 15% pene detentive (in argomento, di recente, M. HELFER, Per una pena pecuniaria presente nell’ordinamento giuridico. Uno sguardo all’esperienza tedesca ed austriaca, in RIDPP, 2024, pp. 45 ss.). Si potrebbe a ciò obiettare che il sistema potrebbe non funzionare con riguardo ai non abbienti, ma, a ben considerare, una soluzione potrebbe essere rinvenuta nei c.d. lavori a favore della comunità, che potrebbero quindi sostituirsi all’impossibilità di adempiere al pagamento della pena pecuniaria.
- In secondo luogo, le sanzioni interdittive da trasformare, però, in pene principali, che soprattutto nei reati economici ed in quelli contro la P.A., hanno già dato buona prova di sé, tanto è vero che, ad es., in Francia il giudice penale già dal lontano 1975 può applicare come pene principali le sanzioni interdittive (cfr. T. PADOVANI, Evoluzione storica e aspetti di diritto comparato delle misure alternative, in pen., 1979, pp. 492 ss.) e così pure da noi si era orientato il già ricordato Progetto Grosso.
- In terzo luogo, vanno aggiunte le sanzioni a carattere lato sensu risarcitorio, correlate anche alla c.d. mediazione penale, già sperimentate con successo quale c.d. terzo binario (oltre alle pene ed alle misure di sicurezza), già in diversi ordinamenti, quali l’Inghilterra, con i c.d. compensation orders, l’Austria con la taetige Reue (pentimento operoso), cioè causa estintiva del reato con riguardo ai reati economici di piccola e media gravità e, infine, la Germania, mediante la riforma del par. 46ᵃ del codice penale tedesco (cfr., di recente, L. LUPÁRIA (a cura di), Lo statuto europeo della vittima di reato. Modelli di tutela tra diritto dell’Unione e buone pratiche nazionali, Padova, 2015, pp. 159 ss.; volendo, anche. A. MANNA, Tutela penale della personalità, Bologna, 1993, pp. 157 ss.).
- In quarto luogo, le c.d. pene prescrittive, che comportano un obbligo di fare, utili sia nei delitti di inquinamento (G. AMENDOLA, Diritto penale ambientale. Compendio pratico. Aria, acqua, rifiuti, rumore, Pisa, 2022, pp. 235 ss.), che anche con riguardo a quelli relativi agli stupefacenti, nel senso che può risultare molto utile nell’ottica sia general-, che special-preventiva, che lo spacciatore sia obbligato, sotto il controllo del Servizio sociale, per esempio a ripulire i giardini pubblici dalle siringhe infette. Come abbiamo già constatato, in particolare i “lavori a favore della comunità” possono servire anche come utile “integrazione” alla pena pecuniaria a tassi giornalieri.
- In quinto luogo, vanno ricordate le c.d. shame sanctions, cioè le pene della vergogna (cfr. A. VISCONTI, Teorie della pena e “shame sanctions”: una nuova prospettiva di prevenzione o caso di atavismo del diritto penale?, in Scritti in onore di Mario Romano, Napoli, 2011, I, pp. 633 ss.). Esse potrebbero essere potenziate anche nel nostro sistema penale, giacché noi conosciamo solo la pubblicazione della sentenza di condanna in uno o più giornali.
- Da ultimo, alcune riflessioni vanno effettuate sulla “giustizia riparativa”, di cui al d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, la cui entrata in vigore è stata posticipata al 30 dicembre, sempre del 2022, mentre i decreti attuativi sono “slittati” al 30 giugno 2022 (cfr. A. CERETTI – G. MANNOZZI – G. MAZZUCATO (a cura di), La disciplina organica della giustizia riparativa, in G.L. GATTA – M. GIALUZ (dir. da), Riforma Cartabia. Le modifiche al sistema penale, IV, Torino, 2024, spec. pp. 199 ss. e, nella manualistica, sia consentito il rinvio ad A. MANNA – A. SERENI, Diritto penale, Parte generale, Teoria e prassi, Milano, 2024, pp. 714 ss.)
La stessa si collega idealmente a quella di carattere risarcitorio, anche se l’”intesa autore-vittima” non avviene a livello economico, bensì mediante un percorso personologico, diretto da un Mediatore e nell’ambito dell’Ufficio di Mediazione. Trattasi di un modello di giustizia penale di tipo “riconciliativo”, nel senso di “forma di riunione di ciò che è separato” (L. EUSEBI, La Chiesa e il problema della pena. Sulla risposta al negativo come sfida giuridica e teleologica, Brescia, 2014, spec. pp. 147 ss.).
A questo proposito, preme soprattutto rilevare che per il collega Donini saremmo di fronte ad una sorta di “rivoluzione copernicana”, dalla pena subìta alla pena agìta (M. DONINI, Diritto penale e processo come legal system. I chiaroscuri di una riforma di fronte, in D. CASTRONUOVO – M. DONINI – E.M. MANCUSO – G. VARRASO (a cura di), Riforma Cartabia: la nuova giustizia penale, Milano, 2023, p. 1 ss.).
Assai più scettico si dimostra Giovanni Fiandaca (G. FIANDACA, Punizione, Bologna, 2024, p. 123 ss.), non tanto per la riscontrata origine confessionale della restorative justice, infatti legata al concetto di “perdono”, quanto perché siamo entrambi persuasi che la pubblica opinione – alimentata dai mass-media che, in genere, nei reati di sangue, intervistano i familiari della vittima e molto raramente quelli del presunto autore del reato, fomentando così il processo penale e la pena secondo un’ottica ancora retributiva – non sia ancora preparata ad accettare un percorso di “intesa autore-vittima”.
Ciò nonostante, non si ritengono pienamente giustificate le perplessità di ordine costituzionale avanzate, in particolare, dal collega Oliviero Mazza (O. MAZZA, Il processo che verrà: dal cognitivismo garantista al decisionismo efficientista, in Arch. pen. web., 22 luglio 2022, p. 25) in rapporto all’art. 27, comma 2°, Cost.
Va, infatti, a nostro avviso, di contro, rilevato come i colloqui avvenuti tra il presunto autore del reato e l’altrettanto presunta vittima, dinanzi al Mediatore nell’Ufficio di Mediazione, comunque non rifluiscono nel processo penale e ciò contribuisce, a nostro giudizio, almeno ad attenuare le perplessità in ordine all’ipotizzato contrasto con la presunzione di innocenza».
Conclusioni. Concludiamo questa nostra “intervista” con una nota di notevole scetticismo, giacché siamo, purtroppo, persuasi che l’attuale legislatore penale, caratterizzato da un approccio “populistico-sicuritario”, ben difficilmente terrà nel dovuto conto tali, assai diverse prospettive, anche se appare sempre più urgente agire, a causa sia del notevole sovraffollamento carcerario (il sistema penitenziario si trova, infatti, a fare i conti con una realtà insostenibile: 62.132 detenuti costretti a convivere in strutture progettate per accogliere appena 46.910, persone con un tasso di occupazione pari al 132,4%: cfr. D. ALIPRANDI, Intelligenza artificiale “cavallo di Troia” contro il sovraffollamento?, in Il Dubbio, 6 marzo 2025), che dell’aumento costante dei suicidi nelle carceri, che purtroppo coinvolgono anche le guardie carcerarie, per cui appare sempre più urgente un’azione decisa del Governo e del Parlamento, allo stato, tuttavia, purtroppo mancante (cfr. E. MARTINI, Carceri e ddl sicurezza, gli avvocati penalisti contro il piano governativo, in Il Manifesto, 6 marzo 2025), che riferisce come un’ora di incontro a Palazzo Chigi il 5 marzo, tra il Governo e gli avvocati penalisti non abbia prodotto alcun passo avanti, neppure a livello teorico, nelle politiche di contrasto al problema dei suicidi in cella e del sovraffollamento carcerario.
*Professore Emerito di Diritto Penale presso l’Università degli Studi di Foggia Corresponsabile Osservatorio Corte Costituzionale UCPI
**Responsabile Scuola Territoriale di Formazione Camera Penale di Catanzaro “A. Cantàfora”
***Segretario Camera Penale di Catanzaro “A. Cantàfora”
Il presente contributo, originariamente destinato alla pubblicazione sull’edizione cartacea della rivista “Ante Litteram”, viene anticipato sull’edizione on line, attesa la decisione del Governo – diffusa dagli organi di informazione – di procedere sul tema “Sicurezza” mediante un decreto legge c.d. “stralcio”, in luogo dell’originario disegno di legge che avrebbe dovuto ridisegnare la materia.
