Il diritto giurisprudenziale e i problemi del fine-vita

 

di Antonio Baudi – 

1. Introduzione sul tema della vita umana

Nella complessa categoria della materia vivente la vita umana occupa una collocazione privilegiata, sistematicamente superiore a quella degli organismi del mondo vegetale e animale.

In tale contesto la vita umana si presenta fenomenicamente come un dato di fatto, un esistere ricompreso tra un inizio (la nascita) e una fine (la morte).

Nel contempo la vita è in sé anche un valore, anzi un valore fondamentale, perché la vita sorregge ogni altro interesse e ogni altro specifico valore, i quali, in assenza di vita, non potrebbero nemmeno configurarsi.

Nella dimensione valoriale la vita umana si abbina alla dignità, la quale, essenzialmente intesa come rispetto connaturato, è ormai esplicitamente esaltata in ogni livello culturale.

Quanto al tema che interessa, il fine-vita coincide banalmente con la morte, accadimento che occorre definire concettualmente nel suo profilo fattuale e, nello specifico, in quanto evento provocato da una causa umana, estranea, operante dall’esterno all’insaputa del destinatario, oppure intranea, perché cooperativa, materialmente o psichicamente, della altrui morte.

In effetti si tratta di evento che più di ogni altro compromette l’esistenza umana dal momento che la morte ne determina la radicale cessazione.

Il concetto di morte sembra ovvio: si muore quando cessa la vita.

Eppure il concetto è dibattuto a livello scientifico e la stessa dottrina giuridica si pone il problema della precisa individuazione del tempo di accadimento. L’interesse specifico deriva dalla emergenza di situazioni in cui necessita individuarne il momento a partire dal quale sia possibile ritenere un soggetto sia morto e quando invece sia da considerare ancora in vita.

La demarcazione è rilevante, anzi ai nostri fini è di portata fondamentale.

Ove il soggetto fosse ancora in vita l’omicidio non potrebbe definirsi consumato e potrebbe porsi il problema legato alla liceità dell’eutanasia che, come è noto, riguarda solo il caso in cui un soggetto sia da considerare ancora in vita.

L’individuazione del momento della morte assume un ulteriore rilievo in ambito sanitario, come si evince dalle più comuni regole deontologiche e dalla stessa previsione di cui all’art. 32 della Costituzione. Infatti, il dovere del medico di curare viene meno solo nel momento in cui si verifica la morte, poiché, qualora si perseverasse nel praticare cure nonostante l’intervenuto decesso, saremmo in presenza di un trattamento terapeutico inutile e sproporzionato rispetto ai prevedibili risultati, dunque contrario ai principi deontologici che vietano l’accanimento terapeutico.

Prima che venissero alla luce le moderne tecniche di rianimazione, la morte veniva generalmente considerata come cessazione delle funzioni cardiache, respiratorie e nervose, dandosi così rilevanza all’aspetto meccanico (biologico) della vita piuttosto che al profilo psichico, della coscienza umana.

La diversa prospettiva è stata discussa in senso critico anche dal Comitato italiano per la Bioetica, secondo cui riferire il momento della morte alla cessazione dell’attività della coscienza determina numerose incertezze; in particolare, secondo il Comitato, l’idea che la morte debba essere legata alla coscienza dell’uomo risulterebbe ambigua perché non sussistono criteri obiettivi in grado di stabilire la sicura cessazione della coscienza stessa.

Le riferite impostazioni teoriche sul concetto di esistenza e, di conseguenza, il problema della esatta individuazione del tempo di morte connesso con quello sulla nozione di morte vanno confrontate con la presa di posizione del legislatore, che, a differenza di quanto accade per l’eutanasia, di cui non esiste né una definizione normativa né una regolamentazione specifica, ne ha definito in maniera precisa il confine.

La disposizione, elaborata dal legislatore con riferimento ai trapianti di organi, fu subito indicata come un modello di autorevolezza scientifica, tanto che la sua ratio è stata poi trasfusa nell’art. 1 della legge 29 dicembre 1993, n. 578, ai sensi del quale “la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo”, quindi intesa come morte celebrale.

L’identificazione normativa del concetto di morte, oltre a fornire un elemento di certezza giuridica, assume portata generale.

La morte, dunque, è oggi identificata, sotto il profilo giuridico, nel momento della cessazione delle attività del sistema nervoso centrale, anche se dovessero essere ancora attive, con l’ausilio di particolari macchinari, le funzioni di altri organi.

 

2. L’imperativo di non uccidere

Uccidere è verbo complesso perché, come tante altre denominazioni normative, si riferisce a due evenienze diverse: comprende da un lato il risultato, identificato nell’evento cagionato, la morte, e comprende dall’altro lato il comportamento, l’atto che ha causato la morte; con una necessaria precisazione, sia rispetto all’evento, che interessa in quanto riguardante la morte altrui, sia rispetto alla causa, perché interessa in quanto atto commesso da un essere umano.

Uccidere è vietato ed il divieto fonda l’enunciato “non uccidere”, imperativo categorico negativo.

Non uccidere è una regola di varia genesi.

La regola ha matrice religiosa, ed in tali termini è formulato categoricamente il quinto comandamento del cristianesimo.

La regola ha matrice etica, ed è condiviso in via generale che sia un male assoluto uccidere.

La regola ha matrice giuridica: nello specifico il nostro codice penale punisce come il più odioso e grave dei delitti l’omicidio commesso da condotta umana e punisce il fatto sotto diversi e tipizzati profili di colpevolezza a seconda che l’evento morte sia cagionato intenzionalmente, oppure sia colposo, preterintenzionale (o commesso altrimenti, secondo inquadramento ormai superato).

La diversa natura della regola, se religiosa etica o giuridica, si chiarisce meglio convertendo l’imperativo categorico in forma ipotetica.

L’uccisione dal punto di vista religioso è un peccato mortale e l’autore merita l’inferno, quando sarà.

L’uccisione dal punto di vista etico comporta la disistima morale e sociale: l’autore è un reprobo.

La condotta omicidiaria dal punto di vista giuridico espone l’autore al processo e costui, ove se ne accerti la colpevolezza, merita una condanna a lunga pena reclusiva carceraria, se non addirittura, in casi aggravati, all’ergastolo.

E’ dunque pacifico ed indiscusso che la vita altrui non sia disponibile.

Per la verità la regola non è assoluta, vigente inderogabilmente in ogni tempo ed in ogni luogo. Basterebbe pensare all’uccisione del nemico in tempo di guerra o alla pena di morte quale sanzione penale: si noti in proposito che la pena di morte per i reati commessi in tempo di pace è stata eliminata, nel nostro Paese, con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, il 1° gennaio 1948, e successivamente, con la legge costituzionale n. 2 del 2007, è stata eliminata anche dal codice militare di guerra.

Occorre anche rammentare l’operatività di scriminanti, in particolare quella della legittima difesa che, ex art. 52 c.p., rende non punibile, in effetti non antigiuridica, la condotta omicida di chi reagisce a determinate condizioni al pericolo attuale dell’offesa ingiusta che si presenti o sia intesa come la compromissione della vita. 

Le tre proposizioni condizionali, nel loro porsi, evidenziano la diversa natura della regola del “non uccidere”, a parità del fatto.

L’esplicitazione della disciplina, fermo restando il perché della regola, che tutela in ogni caso la vita umana, chiarisce il divario, nell’ambito del vivere sociale, tra regola religiosa, regola morale e regola giuridica ed evidenzia che i cc.dd. diritti etici sono niente più che aspettative autorevolmente enunciate mentre i diritti giuridici consistono in pretese lecitamente coercibili.

Limitando la verifica nell’ambito delle regole del nostro ordinamento è noto che il legislatore del codice penale, approvato sotto la vigenza del regime fascista ed ispirato a quella ideologia, tutela la vita come bene indisponibile, non aggredibile lecitamente da comportamenti volontari altrui.

L’assoluta rilevanza della vita come bene giuridico ha una matrice lontana, di portata religiosa ed etica, trattandosi di bene fondato su una situazione giuridica di dovere verso l’intera comunità istituzionale, nel quadro di una concezione organicistico-statalista dell’individuo.

Il codice Rocco concepisce i beni relativi alla persona, nello specifico la vita e la integrità fisica, in una duplice prospettiva, quali beni personalissimi, appartenenti al singolo, e precipuamente come interesse della collettività, con conseguente indisponibilità degli stessi.

Dal complesso di tali norme emerge il concetto di persona quale centro di riferimento di beni ed interessi tutelati dalle varie fattispecie criminose.

La prima prerogativa della persona umana è la vita e il diritto di vivere è tutelato come bene dell’individuo; ma la vita, per quanto bene individuale, è tutelato dallo Stato nell’interesse della collettività, in considerazione dei doveri che sull’individuo gravano rispetto allo Stato ed alla famiglia.

Si noti incidentalmente che la tutela della vita riferita ad un numero indeterminato di persone è contenuta in altra sede, nell’ambito dei delitti contro la incolumità pubblica.

In particolare la morte di un essere umano causata volontariamente, quindi conformemente all’intenzione dell’agente, configura la fattispecie di omicidio doloso, ex art. 575 c.p.

Naturalmente l’evento morte per il suo rilievo assoluto è elemento costitutivo di altre fattispecie: ove la morte sia causata involontariamente, contro l’intenzione dell’agente, ma in violazione di una regola di cautela, l’omicidio è colposo (ex art. 589 c.p.); ove la morte sia causata involontariamente ma oltre l’intenzione, che invece è diretta a minacciare oppure a cagionare percosse o lesioni, l’omicidio è preterintenzionale (ex art. 584 c.p.); ed infine ove la morte sia evento consequenziale, connesso ad altro delitto, si configura la fattispecie di cui all’art. 586 c.p.

Estraneo agli illeciti penali nelle diverse fattispecie poste a tutela della vita altrui è il tema del suicidio, che ha per oggetto la vita propria e la condotta commessa dallo stesso vivente, compressa nella alternativa estrema tra il dovere di vivere e il diritto di morire.

La materia presenta un interessante retroterra di ordine filosofico e religioso che ha inevitabilmente influenzato la rilevanza giuridica del suicidio.

Gli orientamenti teorici sono molteplici e, nel loro porsi, esaustivi:
a) il suicidio è un atto illecito punibile;
b) il suicidio, pur se illecito, è tollerato nel sistema;
c) il suicidio è un atto indifferente;
d) il suicidio è un atto di libertà;
e) il suicidio è esercizio di un diritto.

Si noti sin da ora, incidentalmente che, si tratti di diritto o di dovere, la tesi si espone a censura per la sua assurdità logica, implicando uno sdoppiamento della persona, come soggetto inserito in una situazione giuridica interpersonale, contemporaneamente di agente attivo e di soggetto passivo, mentre la persona in realtà è unica, come persona fisica e come soggetto giuridico, il che eticamente rende il corpo umano una cosa.

Ai nostri fini interessa quale sia la rilevanza del suicidio nel nostro ordinamento.
Il suicidio, se atto consumato, non è punibile per l’ovvio venir meno del reo.

Ne consegue che la problematica concerne soltanto il suicidio mancato, il tentativo di suicidio. Tale atto non è punito dalla legge solo per motivi di opportunità o di politica criminale e cioè per la pratica impossibilità di una repressione efficace.

Il suicidio, nelle circostanze di vita, interferisce con condotte impeditive.

Si consideri incidentalmente la condotta di colui che impedisce un suicidio: egli è considerato un eroe e se dovesse commettere un delitto a fini impeditivi può avvalersi della esimente della legittima difesa alle condizioni prescritte.

Ed ancora: chi, avendone l’obbligo perché tenuto ad Impedire un suicidio, si dovesse esporre alla previsione del delitto di omissione di soccorso, di cui all’art. 593 c.p., ne risponderebbe penalmente.

Poiché il bene della vita è indisponibile il legislatore punisce condotte altrui interferenti perché riguardanti condotte esterne ma intranee, perché dirette a concorrere in condotte suicide.

Tali condotte possono essere di aiuto materiale o psichico cioè agevolato mediante determinazione o istigazione.

 

3. Le condotte di esterni intranei

3.1 La fattispecie di omicidio del consenziente.

La prima fattispecie in considerazione consiste nell’omicidio del consenziente, la cui previsione è contenuta nella disposizione di cui all’art. 579 del codice penale. Tale norma, nel punire il delitto di omicidio del consenziente, dispone che “chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni.

Il legislatore del 1930 punisce l’omicidio di persona consenziente perché intende ribadire che la vita è un bene indisponibile, la cui lesione non è scriminata, e dunque resa non punibile, dal consenso del titolare.

La figura delittuosa è autonoma e speciale rispetto al delitto di omicidio volontario ma il trattamento sanzionatorio è di notevole favore rispetto all’omicidio volontario comune, specie nel minimo di sei anni di reclusione invece che di ventuno anche se il bene giuridico tutelato dalla fattispecie è la vita della vittima, quale interesse della collettività.

La ragione si rinviene nel fatto che la condotta omicidiaria è meno grave: lo è  sia dal punto di vista sia oggettivo, in quanto, anche se viene leso il bene giuridico indisponibile della  vita, non viene leso il bene della libertà morale della vittima, di disporre della propria esistenza; lo è anche dal punto di vista soggettivo posto che il consenso rende la causazione della morte non un gesto di aggressione alla vita altrui, espressivo di un elevato coefficiente di antisocialità, ma un modo estremo di assecondare sino in fondo l’altrui volontà.

Il consenso espresso dalla persona offesa attenua infatti non solo la rimproverabilità del soggetto agente, con riferimento alla colpevolezza e alla capacità a delinquere, ma anche e ancor prima l’offensività del fatto.

Il trattamento di favore riservato all’omicida in siffatte ipotesi presuppone che il consenso della vittima rappresenti il fattore determinante della La rilevanza penale delle condotte tipiche non deriva dalla loro accessorietà al fatto del suicida, privo di per sé di rilevanza penale, ma in quanto idonee ad offendere il bene protetto.

 

3.2 La fattispecie di istigazione o di aiuto al suicidio.

La fattispecie in trattazione è disciplinata dal disposto dell’art. 580 c.p. che prevede: “Chiunque determina altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima.

Si noti la diversa terminologia tra le due fattispecie, la prima avente ad oggetto una condotta di tipo omicidiario, la seconda incentrata sul suicidio.

La legittimità di tale fattispecie è assai controversa in dottrina ed il principale motivo di perplessità deriva dalla constatazione che con questa norma si punisce il concorso in un fatto (il suicidio altrui) di per sé non punibile, sia che si consideri quale fatto lecito, espressione del diritto di autodeterminazione, oppure invece quale fatto meramente tollerato dall’ordinamento, come avviene per altre condotte come per l’esercizio della prostituzione o per il consumo di stupefacenti, fatti di per sé penalmente irrilevanti ma di cui sono punibili le condotte di agevolazione.

Le perplessità avanzate in dottrina non paiono fondate.

Tutto sta nel decidere se la vita è un bene di cui il titolare può validamente disporre: se la risposta è negativa, e di conseguenza si punisce l’omicidio del consenziente, pare ragionevole sanzionare anche le condotte di partecipazione o di istigazione al suicidio, che costituiscono comunque una forma di contributo alla lesione del bene giuridico della vita.

La sola differenza sussistente tra la fattispecie di cui all’art. 579 e quella dell’art. 580 è che nel primo caso l’agente realizza direttamente l’azione omicida, mentre nel secondo la sua condotta configura una forma di concorso nella auto-causazione della morte da parte del suicida, che mantiene il dominio sull’azione esecutiva, una differenza tale da giustificare un diverso trattamento sanzionatorio. Ed infatti l’istigazione o l’aiuto al suicidio sono puniti meno severamente dell’omicidio del consenziente, ma non la liceità della condotta decritta nell’art. 580.

In conclusione, la rilevanza penale delle condotte tipiche non deriva dalla loro accessorietà al fatto del suicida, privo di per sé di rilevanza penale, ma in quanto di per sé idonee ad offendere il bene protetto.

 

4. Emergente, di preminente rilievo, il tema della eutanasia.

L’etica è concorde e, quanto all’ambito giuridico, il codice penale italiano è categoricamente schierato per la tutela della vita per cui è contrario a qualsiasi forma di eutanasia e in specie al suicidio medicalmente assistito.

Nell’etica medica vige il principio di non maleficenza che fonda il divieto incondizionato di porre termine alla vita dei pazienti. Il medico per codificato principio deontologico deve curare il paziente fino all’ultimo istante di vita e non può sopprimerne l’esistenza: chiara l’incompatibilità di fini. Per un medico, il cui compito predominante è curare, quindi mantenere comunque in vita il paziente, è vietato per principio far morire, quand’anche nelle situazioni estreme ove la morte si invocasse come pietosa; la regola si estende a qualsiasi trattamento, anche non strettamente terapeutico, che possa comunque realizzare l’evento morte. Del resto lo storico giuramento ippocrateo esclude che il medico possa cooperare alla morte del proprio assistito fornendogli un farmaco letale o non somministrando le cure dovute: l’eutanasia e comunque la morte pietosa, inquadrate in tale schema, sono da qualificarsi come illecite.

Una conferma rafforzativa si desume dai moderni trattamenti medici praticati diffusamente come la rianimazione, la dialisi, la ventilazione, la nutrizione forzata, attività sanitarie che mirano concretamente ad allungare la vita dei pazienti, altrimenti destinati a morte certa.

Per talune correnti di pensiero la regola potrebbe essere derogata quanto ai trattamenti straordinari e sproporzionati, configuranti accanimento terapeutico, ove il prolungare la sopravvivenza di un paziente potrebbe scontrarsi con gli stessi interessi e la volontà dell’assistito.

Potrebbe anche profilarsi il dovere di non causare danni posto che l’etica porta a distinguere i doveri positivi, diretti a conferire un beneficio, dai doveri negativi, consistenti nell’astenersi dal causare danni.

Nell’esaminato quadro, di valorizzazione della vita come bene indisponibile e di dovere curativo sanitario, si innesta il vigente principio personalistico e il rilievo attribuito alla determinazione del paziente in ambito sanitario.

All’uopo si introduce l’esame dei casi Welby, Englaro e Cappato, casi umani di assoluto notorio rilievo, con i relativi risvolti, storici e giuridici.

 

I – Il caso Welby

I.1 La vicenda.

Piergiorgio Welby da molti anni era affetto da un gravissimo stato morboso degenerativo, clinicamente diagnosticato quale “distrofia fascioscapolomerale”. La sua sopravvivenza era assicurata esclusivamente per mezzo del respiratore automatico al quale era stato collegato sin dall’anno 1997.

I trattamenti sanitari praticati non erano in grado di arrestare in alcun modo il decorso della malattia ed avevano quale unico obiettivo quello di prolungare le funzioni essenziali per la sopravvivenza biologica da procrastinare nel tempo, stante l’ineludibile e certo esito infausto.

Welby, consapevole di essere affetto da malattia in fase irreversibilmente terminale, dopo essere stato dettagliatamente informato della evoluzione della sua patologia e dei trattamenti che gli venivano somministrati, chiedeva al medico dal quale era professionalmente assistito di non essere ulteriormente sottoposto alle terapie di sostentamento in atto e di ricevere assistenza solamente per lenire le sofferenze fisiche.

Insisteva in particolare che si procedesse al distacco dell’apparecchio di ventilazione sotto sedazione.

Il medico però opponeva un categorico rifiuto assumendo di non poter assecondare la volontà espressa dal paziente in considerazione dei preminenti obblighi ai quali si riteneva soggetto.

 

I.2 L’avvio dell’iter giudiziario.

Welby, dopo avere nel settembre dell’anno 2006 inviato una lettera al Presidente della Repubblica in cui invocava il diritto all’eutanasia, si rivolgeva alla magistratura depositando un ricorso d’urgenza ex artt. 669 ter e 700 c.p.c., al fine di ottenere il distacco del respiratore artificiale sotto sedazione terminale.

La richiesta era fondata sul disposto dell’articolo 32 della Costituzione e sul diritto di autodeterminazione riconosciuto dall’art. 13 della Carta Costituzionale.

Il giudice, con ordinanza depositata in data 16 dicembre 2006, dichiarava il ricorso inammissibile, in quanto, pur riconoscendo l’esistenza del diritto soggettivo, garantito dall’articolo 32 della Costituzione, di richiedere l’interruzione della terapia medica, escludeva che la pretesa fosse fornita di tutela giuridica. Nello specifico il giudice motivava che, nel sistema giuridico italiano, non esisteva una normativa specifica atta a regolamentare le decisioni di fine vita in un contesto clinico.

La Procura della Repubblica di Roma proponeva reclamo avverso la decisione del Tribunale civile di Roma perché il provvedimento era “affetto da una palese contraddizione“: riconosciuto in premessa che esisteva nel nostro ordinamento il divieto di accanimento terapeutico ed il correlativo diritto di pretenderne la cessazione, il giudicante era pervenuto alla conclusione, del tutto erronea ed illogica, che tale diritto non era tutelato a causa della mancata definizione, in sede normativa, delle sue modalità attuative. Nello specifico era evidenziato che un diritto soggettivo o esiste o non esiste e che una pretesa, giuridicamente riconosciuta alla stregua di fondamentali principi indicati dallo stesso giudice nel provvedimento impugnato, non poteva essere disattesa, anche in virtù dell’inequivoco principio costituzionale ex art. 24 in base al quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi.

 

I.3 L’intervento risolutivo del dottor Mario Riccio.

Nel frattempo Welby, più che convinto dell’esistenza del suo diritto alla autodeterminazione, a fronte del diniego giudiziario di staccare il respiratore, decideva di proseguire nel suo intento, avendo reperito un medico anestesista disponibile ad assecondare le sue esigenze.

E difatti, il giorno 18 dicembre 2006 il dott. Mario Riccio si recava presso l’abitazione di Welby il quale ribadiva fermamente di voler essere sedato e che fosse staccato dal respiratore artificiale.

Due giorni dopo il medico chiedeva a Welby per l’ultima volta la conferma della sua volontà, e quindi, ottenuta la conferma, procedeva prima alla sedazione e, subito dopo, al distacco del ventilatore automatico.

La morte, come risultava dal referto medico-legale, sopraggiungeva nell’arco di mezz’ora per arresto cardiocircolatorio dovuto ad una irreversibile insufficienza respiratoria causata (unicamente) dalla impossibilità di praticare la ventilazione in maniera spontanea dovuta dalla gravissima distrofia muscolare da cui lo stesso paziente era affetto.

 

I.4 Gli sviluppi giudiziari.

Dopo la morte di Welby si avviava procedimento giudiziario nei confronti del dott. Riccio per il reato di omicidio del consenziente.

Come primo atto si acquisiva parere da parte dell’Ordine dei medici di Cremona a cui Riccio apparteneva. L’organo disciplinare teneva conto sia della volontà “chiara, decisa e non equivocabile” del paziente il quale era “perfettamente in grado di intendere e volere e di esprimersi” nonché “pienamente consapevole della conseguenza del sopraggiungere della morte”; sia delle cause del decesso posto che l’anestesista non aveva tenuto una condotta attiva, somministrando farmaci o altre sostanze atte a determinare la morte, e che la sedazione terminale era risultata “per posologia di farmaci, modalità e tempi di somministrazione, in linea con i normali protocolli”. Pertanto la Commissione disciplinare disponeva l’archiviazione del caso con provvedimento datato 1° febbraio 2007. 

Quanto al secondo procedimento, avviato in sede penale, la Procura della Repubblica di Roma concludeva similmente al giudizio espresso dall’Ordine dei medici e chiedeva l’archiviazione del caso. Era ribadito che, in base all’esito della consulenza medico-legale, era da escludere qualsiasi nesso tra la sedazione ed il decesso del paziente in quanto l’unica causa di morte era individuata nell’insufficienza respiratoria relativa alla malattia.

Tuttavia, la richiesta di archiviazione avanzata dalla Procura veniva rigettata dal giudice per le indagini preliminari di Roma che richiedeva formularsi l’imputazione coatta con rinvio a giudizio per il medico Riccio, incriminato per aver commesso il reato di omicidio del consenziente, previsto dall’articolo 579 del codice penale.

Il procedimento, proseguito davanti al giudice per l’udienza preliminare, si concludeva nel luglio 2007 con una sentenza di non luogo a procedere nei confronti del medico, risultato non perseguibile perché aveva adempiuto al dovere professionale in quanto la condotta concreta rientrava nella causa di non punibilità di cui all’articolo 51 del codice penale.

Il giudice, nel rispetto del dettato costituzionale, evidenziava che nell’ordinamento italiano “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge“, richiamando, peraltro, l’art. 13 Cost., secondo il quale “la libertà personale è inviolabile“.

Da tale principio il giudicante desumeva la sussistenza del diritto all’autodeterminazione del paziente derivato dalla prevalenza della fonte superprimaria della Carta costituzionale, fondante il rispetto della volontà del paziente quanto al potere di disporre del proprio corpo, anche attraverso il rifiuto delle cure mediche.

Il giudicante evocava a sostegno motivazionale la giurisprudenza della Consulta, in particolare le pronunce nn. 45/65, 161/85, 471/90, 238/96, nelle quali si afferma che il diritto al rifiuto delle cure è un “diritto inviolabile della persona, immediatamente percettivo ed efficace nel nostro ordinamento, rientrante tra i valori supremi tutelati a favore dell’individuo“.

La sentenza affermava, inoltre, che il diritto al rifiuto delle cure era confermato anche dall’articolo 5 della Convenzione di Oviedo che, “sebbene non ancora in vigore nel nostro ordinamento, vale comunque quale criterio interpretativo per il giudice, in quanto enuncia principi conformi alla nostra Costituzione“.

Il giudice riconosceva in conclusione che il comportamento del giudicabile, dott. Riccio, pur astrattamente rientrante nella previsione precettiva della norma che punisce l’omicidio del consenziente ex art. 579 del codice penale, si era realizzato nel contesto di una relazione terapeutica e, quindi, sotto la copertura costituzionale del diritto del paziente di rifiutare trattamenti sanitari non voluti.

 

II – Il caso di Eluana Englaro

II.1 La vicenda.

Eluana Englaro, a causa di un incidente stradale verificatosi in data 18 novembre 1992, che l’aveva ridotta in stato vegetativo, era nutrita con sondino nasogastrico, respirava in maniera del tutto autonoma, tuttavia non era capace di intendere e volere. Dopo un anno dall’incidente, la regione superiore del cervello di Eluana andava incontro ad una degenerazione definitiva, di coma irreversibile e permanente.

Dopo circa quattro anni dall’incidente, Eluana viene dichiarata interdetta per assoluta incapacità con sentenza del Tribunale di Lecco in data 19 dicembre 1996 e veniva nominato tutore il padre, Beppino Englaro.

 

II.2 Gli sviluppi in sede giudiziaria.

Dopo altri tre anni, nel 1999, inizia la lunga battaglia legale di Beppino Englaro, per poter sospendere l’alimentazione della paziente.

Il caso, però, è molto più complesso di quello Welby, atteso che la paziente, in coma all’età di vent’anni, non aveva la possibilità di esprimere la propria volontà, rendendo così impraticabile l’applicazione dell’art. 32 Cost. Inoltre, Eluana non era attaccata ad un dispositivo medico per la ventilazione artificiale per cui ci si chiedeva se la mera nutrizione del paziente che, pur essendo in coma irreversibile, respirava, fosse da considerarsi come “cura medica” e per ciò stesso ricadente nella fattispecie indicata dall’art. 32 Cost.

Siffatte argomentazioni, nel 1999, inducevano il Tribunale di Lecco a respingere la richiesta di Beppino Englaro di lasciar morire la figlia, poiché il supporto alla nutrizione non veniva qualificato come una cura medica.

Beppino Englaro, convinto che Eluana non avrebbe voluto vivere in questo stato, nel 2003 presentava nuovamente la richiesta di sospensione dell’alimentazione artificiale per la figlia, ma la richiesta veniva nuovamente respinta prima dal Tribunale e poi dalla Corte d’Appello, sempre per la ragione esposta, poiché il trattamento non era considerato “cura medica”.

L’uomo, tuttavia, continuando a sostenere che il coma irreversibile era lesivo della dignità della figlia, mentre la morte avrebbe potuto restituirgliela, impugnava la sentenza davanti la Corte di Cassazione. Nel 2007 si pronuncia, dunque, la Corte di Cassazione, tramite la sentenza numero 21748/2007, con la quale annullava il provvedimento della Corte d’Appello e rinviava ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano, sostenendo che il giudice poteva autorizzare l’interruzione delle cure o dell’alimentazione artificiale in presenza di due circostanze concorrenti:

1. in primo luogo, occorreva che “la condizione di stato vegetativo fosse, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi fosse alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasciasse supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno”;
2. in secondo luogo, la Corte sosteneva che fosse necessario, altresì “che tale istanza fosse realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della volontà del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona”.

La volontà, reale o presunta, diviene, in ogni caso, elemento imprescindibile e collega il caso Welby a quello Englaro, ma la diversità rilevante sta nel fatto che la Cassazione si riferisce ad un paziente incapace di intendere e volere, la cui volontà deve essere desunta dallo stile di vita condotto in precedenza dal paziente o dalle sue eventuali dichiarazioni.

Non è rilevante se sia dignitoso o meno vivere in quelle condizioni, giacché ciò rientra irrimediabilmente in convinzioni personali, quello che rileva è, ancora una volta, la volontà del paziente, desumibile, secondo la Corte, dalla personalità dello stesso, chiamando in causa, perciò, coloro che conoscevano il paziente:  così è avvenuto nel caso Englaro, in cui non soltanto i familiari della ragazza hanno testimoniato l’inequivocabile volontà di Eluana di lasciarsi morire in siffatte condizioni, ma lo hanno fatto anche coloro che la conoscevano, portando alla luce commenti e convinzioni della paziente allorquando a cadere in coma irreversibile fu una persona di sua conoscenza.

Il 9 luglio 2008 la Corte d’Appello di Milano riesamina la vicenda alla luce di tali dichiarazioni e autorizza il padre, Beppino Englaro, in qualità di tutore, ad interrompere il trattamento di idratazione ed alimentazione forzata che mantiene in vita la figlia Eluana.

 

II.3 Gli interventi del potere politico: Il conflitto di attribuzione e il provvedimento governativo.

Ma la vicenda registra ulteriori risvolti.

Il 16 luglio 2008 Camera e Senato sollevano un conflitto di attribuzione contro la Cassazione, ritenendo che la sentenza dell’ottobre 2007 integrasse “un atto sostanzialmente legislativo, innovativo dell’ordinamento normativo vigente”, cosa che spetta solo al legislatore.

A dirimere il conflitto di attribuzione viene chiamata la Corte costituzionale, la quale nell’ottobre 2008 si pronuncia a favore della Cassazione e della Corte d’Appello di Milano, ritenendo che la sentenza in questione non sia affatto innovativa di un ordinamento basato su una Costituzione che garantisce il diritto di rifiutare le cure mediche e il rispetto della volontà del singolo.

Alle ore 20 dello stesso giorno e malgrado il monito del Presidente della Repubblica, il Consiglio dei Ministri si riunisce in una sessione straordinaria per dar vita ad un disegno di legge con gli stessi contenuti del decreto precedente; il 9 febbraio 2009, nonostante il Senato osservi la chiusura in quel giorno, si riunisce ugualmente per discutere del disegno di legge n. 1369.

 

II. 4 Il risolutivo decesso.

Il 9 febbraio 2009, nella serata, arriva la notizia della morte di Eluana, alla quale erano state progressivamente sospese alimentazione e idratazione a partire dal 6 febbraio.

Il Governo ritira il disegno di legge e si ripropone di ridiscutere in maniera più dettagliata di disposizioni in materia di fine vita e testamento biologico, proposito, durante la XVI legislatura, disatteso (per il vero anche nell’attualità).

La vicenda è stata risolta in favore della interessata ad opera della sentenza della Suprema Corte di cassazione e del successivo giudizio di rinvio, vincolato in punto di enunciato principio di diritto.

 

III. Il caso di Marco Cappato

III.1 L’autodenuncia di reato.

Il 28 febbraio 2017 Marco Cappato si presentava presso i Carabinieri di Milano e si autodenunciava esponendo che, nei giorni immediatamente precedenti, si era recato in Svizzera per accompagnare Fabiano Antoniani, che aveva programmato e  poi dato corso al suo suicidio assistito.

III.2 II procedimento giudiziario.

La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, avviato il procedimento nei confronti del Cappato per determinazione ed istigazione al suicidio ex art. 580 c.p.,  in data 2 maggio 2017, presentava nei confronti dell’indagato richiesta di archiviazione motivando la irrilevanza penale della condotta in virtù di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 580 c.p.

Il G.i.p., rigettate le concordi richieste del P.M. e della difesa di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p.,  in data 10 luglio 2017,  e imponeva alla Procura di formulare l’imputazione nei confronti di Marco Cappato per la fattispecie di aiuto al suicidio.

Di conseguenza  Marco Cappato chiedeva di essere giudicato con il rito immediato e, in data 18 settembre 2017, veniva emesso dal Tribunale di Milano il decreto che dispone il giudizio immediato da celebrarsi davanti alla prima sezione della Corte di Assise per il seguente capo d’imputazione:

 «imputato del reato p. e .p. dall’art. 580 c.p. per aver rafforzato il proposito suicidiario di Antoniani Fabiano (detto Fabo), affetto da tetraplegia e cecità a seguito di incidente stradale avvenuto il 13 giugno 2014, prospettandogli la possibilità di ottenere assistenza al suicidio presso la sede dell’associazione Dignitas, a Plaffikon in Svizzera, e attivandosi per mettere in contatto i familiari di Antoniani con la Dignitas fornendo loro materiale informativo; inoltre, per aver agevolato il suicidio dell’Antoniani, trasportandolo in auto presso la Dignitas in data 25 febbraio 2017, dove il suicidio si verificava il 27 febbraio 2017».

All’esito del dibattimento la pubblica accusa chiedeva l’assoluzione dell’imputato o, in subordine, di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p.

Stessa richiesta veniva avanzata anche dalla difesa di Marco Cappato.

All’udienza del 14 febbraio 2018, la Corte di Assise di Milano pronunciava ordinanza con cui sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p.

All’esito dell’udienza, tenuta in data 23 ottobre 2018 la Corte Costituzionale, rilevato che l’attuale assetto normativo concernente il fine vita lascia prive di adeguata tutela determinate situazioni che invece sono  costituzionalmente meritevoli di protezione e da bilanciare con altri beni costituzionalmente rilevanti, reputava necessario il preliminare intervento del Parlamento al fine di “consentire in primo luogo al Parlamento di intervenire con un’appropriata disciplina” e quindi decideva di rinviare la trattazione della questione di costituzionalità dell’articolo 580 c.p. all’udienza del 24 settembre 2019.

Decorso inutilmente l’anno all’udienza del 25 settembre 2019, la Corte Costituzionale riteneva fondata la questione e in data 22 novembre 2019, veniva depositata la sentenza n. 242/2019, con la quale la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. «nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente».

Con la sentenza 23 dicembre 2019 n. 8 la Corte d’Assise di Milano ha definito il processo a carico di Marco Cappato, tesoriere dell’associazione Luca Coscioni, con assoluzione piena per l’imputato “perché il fatto non sussiste”.

 

1. Riflessioni finali

V.1 Si sono ricostruite le paradigmatiche vicende aventi ad oggetto clamorosi casi di fine vita nella loro autentica effettività e si sono esposte le relative soluzioni giurisprudenziali.

Si tratta, come si è notato, di casi limite anche sotto il profilo normativo, rilevatosi oggettivamente lacunoso, non in modo tale da risolversi nella denegazione di giustizia, perché interessante comunque il sistema giuridico.

Tale notazione interessa sotto un duplice profilo: da un lato segnala l’importanza del caso, la sua rilevanza sul piano personale (del paziente) ma anche sociale, quindi morale (avuto riguardo a quella corrente nel sistema di vita) e dall’altro lato coinvolgente il diritto.

Si noti che in tutti casi l’accusa in definitiva si è sempre schierata per la soluzione favorevole al giudicabile così facendo cessare la “materia del contendere” ed agevolando la formazione del giudicato.

Risaltano in ogni valutazione il ruolo e la funzione della giurisprudenza nella netta distinzione tra legge (scritta) e diritto (sistema di valori vigente), con l’obiettivo di una giusta soluzione ispirata alla corretta valorizzazione dei principi, nella applicazione giudiziaria del diritto, la cui dimensione valoristica, emergente implicitamente dal sistema dei principi e dalla esigenza di tutela di fondamentali diritti della persona, trova la sua soluzione esplicitata in relazione al caso specifico.

L’interpretazione, in tale contesto, è bipolare, muove dal caso che, esprime un reale senso di valore, orientativo di una direzione normativa, e dalla norma che, emergendo dal sistema, fornisce la risposta adeguata, il tutto in ottemperanza al noto circolo interpretativo che fonda il principio di giuridicità, nella composizione delle esigenze portate dal caso in concreto e dal sistema normativo, che, fermo restando il suo assetto, anche implicito, generale ed astratto, concretizza la norma regolativa e confacente.

 L’interpretazione disvela in tal modo la sua autentica natura, non creativa di valori, ma esplicativa, sul piano formale, di una regola vigente nel sistema, anche a livello di principi e di valori costituzionali, solo specificata nella regolamentazione del caso. Tale ragionamento interpretativo, di genesi mentale e culturale, va ovviamente trasposto nella motivazione della decisione giurisdizionale, ove si formalizza l’altro principio, quella di ragionevolezza, che compone equamente, secondo giustizia, valori e forme.

 

V.2 Il caso Welby evidenzia la lacunosità della disciplina a livello di normazione primaria.

Il primo giudicante ha ravvisato la sussistenza di una lacuna normativa ed ha motivatamente ritenuto che l’invocato principio costituzionale della autodeterminazione in materia sanitaria fosse di portata programmatica e quindi inapplicabile in assenza di una normativa attuativa di genesi legislativa.

Il giudicante successivo ha invece attribuito valenza giuridica operativa al principio di autodeterminazione con portata assorbente rispetto al dovere di cura ed ha concluso nel senso che l’accaduto, materialmente inteso, come fatto storico,  pur commissivo di un omicidio, sia sul piano oggettivo (il medico ha  staccato la spina e quindi con comportamento attivo ha integrato una condizione in concreto necessaria per la causazione del decesso), sia sul piano psichico (posto che il sanitario era ben consapevole del significato del suo gesto e ne aveva intenzionalmente dato esecuzione), non era punibile perché giustificato, in quanto commesso nell’esercizio di un dovere.

Come è dato notare la problematica sul fine vita è stata articolata prima verificando la sussistenza del fatto e la sua riconducibilità psichica, quindi spostata sul diverso piano della illiceità, ed è stata risolta in applicazione di un principio costituzionale con esclusione della punibilità del fatto.

 

V.3 Il caso Englaro è sui generis, stante la impossibilità per la paziente di avvalersi dell’autodeterminazione a causa della certa incapacità della paziente stessa. La complicazione è derivata dal carattere personalissimo dell’esercizio del diritto, tale da non poter essere sostituito da volontà altrui, nemmeno tutoria, sia pure assistita da curatela. In assenza, al tempo dell’accaduto, della previsione normativa della DAT (istituto peraltro censurabile nella parte in cui l’anticipazione non assicura che la volontà terminale sia in fatto quella voluta), all’epoca non era normata. Il supremo collegio ha risolto l’empasse con soluzione ardita quanto giusta, decidendo di far ricorso alla prova presuntiva.

La cassazione, con decisione risalente all’ottobre dell’anno 2007, ha affrontato i seguenti quesiti:

1. se la terapia praticata sul corpo di Eluana Englaro, consistente nell’alimentazione e nella idratazione artificiali mediante sondino nasogastrico, possa qualificarsi come una forma di accanimento terapeutico, sull’asserito rilievo che si verserebbe in fattispecie di trattamento invasivo della persona, senza alcun beneficio od utilità per la paziente che vada oltre il prolungamento forzoso della vita, perché oggettivamente finalizzato a preservarne una pura funzionalità meccanica e biologica;
2. se ed in che limiti, nella situazione data, possa essere interrotta quella somministrazione, ove la richiesta al riguardo presentata dal tutore corrisponda alle opinioni a suo tempo espresse da situazioni prossime a quella in cui ella stessa è venuta, poi, a trovarsi e, più in generale, ai di lei convincimenti sul significato della dignità della persona.

La Corte ha evidenziato:
“Non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche.

Diversamente da quanto mostrano di ritenere i ricorrenti, al giudice non può essere richiesto di ordinare il distacco del sondino nasogastrico: una pretesa di tal fatta non è configurabile di fronte ad un trattamento sanitario, come quello di specie, che, in sé, non costituisce oggettivamente una forma di accanimento terapeutico, e che rappresenta, piuttosto, un presidio proporzionato rivolto al mantenimento del soffio vitale, salvo che, nell’imminenza della morte, l’organismo non sia più in grado di assimilare le sostanze fornite o che sopraggiunga uno stato di intolleranza, clinicamente rilevabile, collegato alla particolare forma di alimentazione.

Piuttosto, l’intervento del giudice esprime una forma di controllo della legittimità della scelta nell’interesse dell’incapace; e, all’esito di un giudizio effettuato secondo la logica orizzontale compositiva della ragionevolezza, la quale postula un ineliminabile riferimento alle circostanze del caso concreto, si estrinseca nell’autorizzare o meno la scelta compiuta dal tutore”.

Molto diffusa la motivazione sul tema principale, innanzi tutto sul consenso informato.

Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l’intervento del medico è sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi. Il principio del consenso informato esprime una scelta di valore nel modo di concepire il rapporto tra medico e paziente, nel senso che detto rapporto appare fondato prima sui diritti del paziente e sulla sua libertà di autodeterminazione terapeutica che sui doveri del medico.

Esso ha un sicuro fondamento nelle norme della Costituzione: nell’art. 2, che tutela e promuove i diritti fondamentali della persona umana, della sua identità e dignità; nell’art. 13, che proclama l’inviolabilità della libertà personale, nella quale “è postulata la sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo”; nell’art. 32, che tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo, oltre che come interesse della collettività, e prevede la possibilità di trattamenti sanitari obbligatori, ma li assoggetta ad una riserva di legge, qualificata dal necessario rispetto della persona umana e ulteriormente specificata con l’esigenza che si prevedano ad opera del legislatore tutte le cautele preventive possibili, atte ad evitare il rischio di complicanze.

Nella legislazione ordinaria, il principio del consenso informato alla base del rapporto tra medico e paziente è enunciato in numerose leggi speciali, a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale (L. 23 dicembre 1978, n. 833), la quale, dopo avere premesso, all’art. 1, che “La tutela della salute fisica e psichica deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana”, sancisce, all’art. 33, il carattere normalmente volontario degli accertamenti e dei trattamenti sanitari.

A livello di fonti sopranazionali, il medesimo principio trova riconoscimento nell’art. 5 della Convenzione del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, assunta a Oviedo il 4 aprile 1997, resa esecutiva con la legge di autorizzazione alla ratifica 28 marzo 2001, n. 145. Dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000, si evince come il consenso libero e informato del paziente all’atto medico vada considerato, non soltanto sotto il profilo della liceità del trattamento, ma prima di tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo, afferente al più generale diritto all’integrità della persona.

Nel codice di deontologia medica del 2006 si ribadisce (art. 35) che “il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente”. La conclusione è netta: “Ne discende che non è attribuibile al medico un generale diritto di curare, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell’ammalato che si troverebbe in una posizione di soggezione su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza; appare, invece, aderente ai principi dell’ordinamento riconoscere al medico la facoltà o la potestà di curare, situazioni soggettive, queste, derivanti dall’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano, di regola, del consenso della persona che al trattamento sanitario deve sottoporsi”.

Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del rispetto della persona umana in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive”.

Interessante anche la nuova dimensione della salute:

“Nuova dimensione ha assunto la salute, che non è più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza”.

Quanto al rapporto tra autodeterminazione e bene della vita rilevano le considerazioni che seguono:
“Deve escludersi che il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita. Benché sia stato talora prospettato un obbligo per l’individuo di attivarsi a vantaggio della propria salute o un divieto di rifiutare trattamenti o di omettere comportamenti ritenuti vantaggiosi o addirittura necessari per il mantenimento o il ristabilimento di essa, si ritiene che la salute dell’individuo non possa essere oggetto di imposizione autoritativo-coattiva”.

E quanto al rapporto medico-paziente:
“Di fronte al rifiuto della cura da parte del diretto interessato, c’è spazio, nel quadro della alleanza terapeutica che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno, per una strategia della persuasione, perché il compito dell’ordinamento è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale”.

“Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’é possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico”.

“Lo si ricava dallo stesso testo dell’art. 32 Cost., per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge, sempre che il provvedimento che li impone sia volto ad impedire che la salute del singolo possa arrecare danno alla salute degli altri e che l’intervento previsto non danneggi, ma sia anzi utile alla salute di chi vi è sottoposto”.

“Soltanto in questi limiti è costituzionalmente corretto ammettere limitazioni al diritto del singolo alla salute, il quale, come tutti i diritti di libertà, implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire”.

Il rifiuto delle terapie non è eutanasia:
“Il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale”.

La posizione giuridica del medico:
“E d’altra parte occorre ribadire che la responsabilità del medico per omessa cura sussiste in quanto esista per il medesimo l’obbligo giuridico di praticare o continuare la terapia e cessa quando tale obbligo viene meno: e l’obbligo, fondandosi sul consenso del malato, cessa, insorgendo il dovere giuridico del medico di rispettare la volontà del paziente contraria alle cure, quando il consenso viene meno in seguito al rifiuto delle terapie da parte di costui.

La soluzione, tratta dai principi costituzionali, relativa al rifiuto di cure ed al dovere del medico di astenersi da ogni attività diagnostica o terapeutica se manchi il consenso del paziente, anche se tale astensione possa provocare la morte, trova conferma nelle prescrizioni del codice di deontologia medica: ai sensi del citato art. 35, “in presenza di documentato rifiuto di persona capace”, il medico deve “in ogni caso” “desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona”.

Il tema del consenso si complica nel caso in esame a causa dello stato di incoscienza della Englaro. Ma la carenza di disciplina specifica legittima il ricorso ai principi costituzionali nel contesto di diritti della persona meritevoli di tutela:
“Anche in tale situazione, pur a fronte dell’attuale carenza di una specifica disciplina legislativa, il valore primario ed assoluto dei diritti coinvolti esige una loro immediata tutela ed impone al giudice una delicata opera di ricostruzione della regola di giudizio nel quadro dei principi costituzionali”.

In caso di incapacità del paziente, la doverosità medica trova il proprio fondamento legittimante nei principi costituzionali di ispirazione solidaristica, che consentono ed impongono l’effettuazione di quegli interventi urgenti che risultino nel miglior interesse terapeutico del paziente.

E tuttavia, anche in siffatte evenienze, superata l’urgenza dell’intervento derivante dallo stato di necessità, l’istanza personalistica alla base del principio del consenso informato ed il principio di parità di trattamento tra gli individui, a prescindere dal loro stato di capacità, impongono di ricreare il dualismo dei soggetti nel processo di elaborazione della decisione medica: tra medico che deve informare in ordine alla diagnosi e alle possibilità terapeutiche, e paziente che, attraverso il legale rappresentante, possa accettare o rifiutare i trattamenti prospettati.

Occorre quindi ricostruire la effettiva volontà del rappresentato che continua ad essere persona umana e che vanta il rispetto radicale e connaturato della dignità:

“Questa attenzione alle peculiari circostanze del caso concreto e, soprattutto, ai convincimenti espressi dal diretto interessato quando era in condizioni di capacità, è costante, sia pure nella diversità dei percorsi argomentativi seguiti, nelle decisioni adottate in altri ordinamenti dalle Corti nelle controversie in ordine alla sospensione delle cure (ed anche dell’alimentazione e idratazione artificiali) per malati in stato vegetativo permanente, in situazioni di mancanza di testamenti di vita.

Chi versa in stato vegetativo permanente è, a tutti gli effetti, persona in senso pieno, che deve essere rispettata e tutelata nei suoi diritti fondamentali, a partire dal diritto alla vita e dal diritto alle prestazioni sanitarie, a maggior ragione perché in condizioni di estrema debolezza e non in grado di provvedervi autonomamente.

La tragicità estrema di tale stato patologico, che è parte costitutiva della biografia del malato e che nulla toglie alla sua dignità di essere umano, non giustifica in alcun modo un affievolimento delle cure e del sostegno solidale, che il Servizio sanitario deve continuare ad offrire e che il inalato, al pari di ogni altro appartenente al consorzio umano, ha diritto di pretendere fino al sopraggiungere della morte”.

La interruzione delle cure è legittima soltanto in casi estremi: quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una vita fatta anche di percezione del mondo esterno; e sempre che tale condizione, tenendo conto della volontà espressa dall’interessato prima di cadere in tale stato ovvero dei valori di riferimento e delle convinzioni dello stesso, sia incompatibile con la rappresentazione di sé sulla quale egli aveva costruito la sua vita fino a quel momento e sia contraria al di lui modo di intendere la dignità della persona.

La conclusione è coerente:
“Sulla base delle considerazioni che precedono, la decisione del giudice, dato il coinvolgimento nella vicenda del diritto alla vita come bene supremo, può essere nel senso dell’autorizzazione soltanto (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.

Allorché l’una o l’altra condizione manchi, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato, dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa, nonché dalla mera logica utilitaristica dei costi e dei benefici”.

Nel rimettere il giudizio finale alla Corte designata si formula il seguente principio di diritto: “Ove il malato giaccia da moltissimi anni (nella specie, oltre quindici) in stato vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva l’applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medica nell’interesse del paziente), unicamente in presenza dei seguenti presupposti: quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.

Ove l’uno o l’altro presupposto non sussista, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa”.

Il punto più rilevante della decisione si è incentrato sul ruolo del genitore, il quale, come rappresentante legale, era abilitano non già ad esprimere la volontà al posto della figlia ma soltanto a formalizzarne la effettiva intenzione ricostruita storicamente.

E l’esito del giudizio di merito si è risolto favorevolmente.

 

V.4 Più coinvolgente per il suo esito e per la sua attualità diffusiva il caso Cappato, ove è intervenuto il supremo organo di controllo sulle leggi in funzione del giudizio sui principi e in applicazione della regola della ragionevolezza nella scelta tra valori in conflitto.

La Corte costituzionale ha rispettato rigorosamente i valori della normazione penale, sia pure ignorandone la genesi autoritaria ormai sorpassata dal novativo principio personalistico e pertanto ha insistito nel valorizzare il diritto alla vita, come bene personale e sociale, in tal modo, a mio sommesso avviso, trasformando il diritto nel corrispondente dovere di vivere, neutralizzato  soltanto per il paziente in stato terminale e sofferente oltre ogni umana tolleranza, con la configurazione di uno stato di auto-necessità, che non consente alcuna alternativa in una vita che non è più un piacere (ad essere eufemistici) ma è un intollerabile sofferenza. Si noti al riguardo che la Corte non utilizza più il principio della dignità, che pur aveva citato nella precedente ordinanza ed avvalora l’autodeterminazione soltanto come estrema ratio, alle condizioni dettate. a queste condizioni e solo in presenza di queste il diritto esonera da responsabilità il sanitario, rendendolo non punibile.

La corte di assise, esperiti gli opportuni accertamenti, ha deciso per la insussistenza del fatto, per di più ironizzando sulla scelta della formula terminativa formula, affidata alle inutili, forse sterili, diatribe dottrinarie.

Interessante la testuale motivazione sul punto:
“Ritiene la Corte di non poter ignorare gli argomenti prospettati dalle parti in ordine alla formula assolutoria da adottare, pur non ritenendo di svolgere sul punto una trattazione teorica che esulerebbe dai limiti della sentenza.

La pronuncia della Corte Costituzionale non ha definito in modo esplicito se l’area di non punibilità necessaria per escludere l’applicazione di una sanzione penale per le condotte di aiuto al suicidio che presentano i requisiti più volte richiamati, debba intendersi come riduzione dell’ambito oggettivo della fattispecie incriminatrice, riducendone la portata, ovvero se le circostanze definite nei quattro requisiti configurino una scriminante.

Ritiene la Corte di aderire all’orientamento espresso dalla pubblica accusa e da uno dei difensori dell’imputato, secondo il quale la pronuncia di incostituzionalità riduce sotto il profilo oggettivo la fattispecie, escludendo che configuri reato la condotta di agevolazione al suicidio che presenti le caratteristiche descritte. È il meccanismo di riduzione dell’area di sanzionabilità penale che non opera come scriminante ma incide sulla struttura oggettiva della fattispecie.

In definitiva, il discorso sugli effetti dell’intervento della Corte interessa più gli studiosi del diritto penale che pubblici ministeri, avvocati e giudici, perché l’affermazione di non punibilità è elemento che incide in ogni caso sul piano oggettivo anche con riguardo alle cause di giustificazione (ritenute dalla dottrina elementi negativi della fattispecie nel suo profilo oggettivo).

Tanto ciò è vero che, secondo l’orientamento tripartito della fattispecie penale, la formula assolutoria è quella della insussistenza del fatto.

Tale soluzione pare accentuare perplessità nella parte motiva.

Interessava precipuamente in quella sede il tema del valore di un principio di diritto, per di più formalizzato in una norma superprimaria e, secondariamente, quale fosse la rilevanza, anche ai fini della più corretta scelta della formula terminativa, di una causa di giustificazione.

Quanto al tema principale recenti studi hanno valorizzato la rilevanza dei principi di diritto, intesi come norme giuridiche sui generis, non rigide, non accompagnate da sanzioni, ma, nella loro elasticità, portatrici di un supervalore da utilizzare discrezionalmente per un fine di giustizia in concreto.

Quanto al controverso problema della rilevanza delle cause di giustificazione e della connessa concezione del fatto di reato la dottrina è divisa:

1. se il fatto è inteso in senso strettamente storico, in tale contesto il profilo di illiceità non rileva;
2. al contrario se il fatto è inteso come comprensivo del suo valore offensivo, tale che le cause di giustificazione sono configurati come elementi negativi del giudizio sul fatto, ne consegue che, esclusa la illiceità per la incidente presenza della giustificazione, la corretta formula assolutoria è quella del fatto non sussiste.
3. all’estremo opposto, se il fatto nella sua consistenza storica è commesso e voluto, sarebbe punibile ma è giudicato esente da pena la corrispondente formula sarebbe la seguente: “trattandosi di persona non punibile per aver commesso il fatto nell’adempimento del dovere”.

Affidata la problematica sulla più adeguata formula assolutoria alla motivazione della citata sentenza delle SS.UU., non resta che concludere nel senso che i casi esaminati, lungi dall’essere stati decisi con pronunce creative di diritto, hanno nella sostanza applicato principi vigenti nel sistema sotto la pressione di emergenze di valori prospettati dai casi da giudicare e ne hanno esplicitato le ragioni motivando i giudizi formulati, tanto nel rispetto dei principi di giuridicità e di ragionevolezza.